在我国,国家实施土地征收的对象是集体土地所有权。一项经常被“践踏”的权利一定是存在着某种缺陷的权利。国家对集体土地所有权的“恣意”征收难免使人怀疑其权威性甚至真实性,因此以下的分析必须从对集体土地所有权本身的探究开始。
许多学者把国家征收集体土地的“任意性”看作集体土地所有权权能不健全的表现。有学者认为:“……对于集体所有的土地,国家一直掌握着最终支配权……国家意志的改变会直接影响到农民所享有的土地上的权利,因此这种制度的安排致使土地利用的低效率。所以,重建集体土地所有权是当务之急,恢复其作为一种独立的所有权形式,除法律对其限制之外,对于法律规定由其所有的土地享有充分的占有、使用、收益和处分的权利。”[3]另有学者指出:“集体土地所有权的不完全性,违反了所有权平等的要求。因为所有权和国家土地所有权都具有完全性,而集体土地所有权具有不完全性,此处的‘所有权’内涵显然不同,却以‘所有权’称之,易给人造成误解。土地所有权的不平等,不适应市场经济的要求。”[4]“这种不完全性在将来民事立法中应予以修正,以使集体土地所有权成为完全的所有权。”[5]那么怎样才能使集体土地所有权拥有更加完全的权能,向一个与国家土地所有权完全平等的真正意义上的所有权迈进呢? 有学者提出了开放集体土地一级市场,促进土地流转的建议。该学者认为:“只有这样,才能真正体现土地所有权人的财产权,使集体土地所有权与农民的土地使用权得到有效的法律保障,而不致遭受国家公权力任意加害。”[6]
由此,笔者认为,前述对集体土地所有权性质、地位的认识,是“变革派”观点的理论基石,两者具有理论上的前后相承性。正是由于持“变革派”观点的学者在认知上将集体土地所有权定位、定性为大陆法系民法意义上的财产所有权,一种完全意义上的私权,并强调与国家土地所有权在地位上的平等性,才可进一步推导出土地征收中必须界分“公共利益”与“非公共利益”,以限制国家权力进而实现对集体土地所有权之保护。
然而,上述前提、推导与结论均非不可质疑。集体土地所有权是真正的所有权吗? 若不是,有必要使集体土地所有权与国家土地所有权在地位上平等,使其成为真正的所有权,并使其处分、收益权能相对饱满吗? 集体土地所有权是一种完全意义上的私权吗? 若其根本属性并非私权,有必要在国家征收时获得如西方国家私人土地所有权那样的同等待遇吗? 有必要开放集体土地流转市场吗? 上述疑问将引发我们对我国土地征收制度一系列深层次问题进行思考。
笔者认为,我国国家土地所有权和集体土地所有权在地位上存在着根本性差别,两者实际不在同一层面上。国家土地所有权更具有绝对性和完整性,内容相对饱满,是国家主权(行政权) 与国家财产权的高度融合; [7]而集体土地所有权在使用、流转等多方面都受到相当多的限制,这种限制远多于外国法律对私人土地所有权的限制,其不具有绝对性和完整性,最终命运仍由国家决定。从这一点看,集体土地所有权不是真正意义上的所有权,或者仅是一个低等级的所有权,是对国家所有权有“向心力”的“准所有权”或“大使用权”,其地位远不及外国的私人土地所有权。这一点笔者与前述学者的认识相同。笔者与他们的分歧在于:前述学者从一个固定的大陆法系民法财产所有权的概念出发,认为既然立法规定集体土地所有权为所有权,那就要符合最高财产权的民法特征, [8]而不考虑该项权利的设定要实现社会公共利益功能。该观点忽视了我国集体土地所有权产生的背景基础及社会功能定位,单纯追求不能违反民法上财产所有权的理论,企图让鲜活的社会生活和法律制度“削足适履”去适合一个抽象、僵化的法学概念。笔者从该项权利在我国社会经济现实中的真实功能角度出发并进而认为,农民集体土地所有权具有先天的权利缺陷,它与外国的私人土地所有权有本质差异:前者是政治(土地改革、人民公社集体化) 的产物,而后者是自然演变或市场选择的结果。国家在给予农民土地权利时始终保留着类似于日耳曼法上的“上级所有权”,农民集体土地所有权则为“下级所有权”。[9]国家从来没有打算给予农民大陆法系民法意义上真正的土地财产所有权。[10]有些学者认为,日耳曼法上的这种土地所有权观念与近代资本主义社会强调的以契约替代身份的自由主义观念不谋而合,进而将其当作与封建身份关系相连的制度糟粕加以批判。[11]其实,这样的认识忽略了其与当代社会在许多领域重新强调身份关系、主张所有权社会化的“社会连带”思想的一致性因而具有替代保守的罗马个人主义土地所有权观念的积极意义。[12]日耳曼法的“团体主义”土地所有权观对我国现实的土地所有权制度具有极强的解释力,而大多数学者却习惯于以罗马法的“个人主义”土地所有权观解释之。这其实是问题之关键所在。
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