善意取得制度虽然是立法者智慧的闪光，是立法者在如何保护财产所有权和构建良好的市场交易秩序之间作出的价值判断，但“有光的地方就有阴影”，善意取得制度和其他社会制度的设计一样，虽具有其合理内核，但决不可能达到完美的状态。善意取得制度实际上是以买受人举证证明自己的主观善意和现实占有为条件排除所有权的追及效力而获得保护的。在实务操作中，当原所有权人主张所有权的追及效力而买受人以善意取得提出抗辩时，判断买受人在交易之际是否具有主观善意就成为确定所有权归属的关键因素。善意实际上是一种主观心理状态，其本身很难为他人所感知，在司法实践中更是难以由当事人举证加以证明。立法者难以制定明确的善意标准，法官在司法实践中也只能见仁见智，学者的学理解释更是众说纷纭。何谓善意，就学理而言，大抵有三种见解：其一，指买受人不知出卖人没有处分之权利，至于买受人有无过失或重大过失，在所不问；其二，指不知出卖人无处分之权利，至于买受人是否有过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人可认定出卖人为无处分权的，应认定系恶意；其三，所谓非善意，指明知或可得而知出卖人无处分之权利。[6]由此可见，将善意作为保护买受人的标准在理念上固然合乎情理，但这种制度设计却带来了实务操作上的重大困难。关键性的问题就在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“应当知道”、“可得而知”等判断买受人善意的标准难以客观化并加以举证。在司法实践中，法官往往会根据财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与的状况以及买受人的经验等客观情况判断买受人的主观心态，如果法官认为可以判断出卖人无权处分的，则认定买受人为恶意，然而这种做法存在明显的缺陷。根据生活经验，我们一般会认为窃贼为了将赃物迅速变现，可能会以低于正常的同类物品的价格出售，这样价格往往就成为判断买受人是否存在恶意的重要因素，但这显然只能作为合理怀疑的理由而不能作为确定的标准。假如一个人因为父母生病急需现金而低价出售属于自己的贵重财物，这就令买受人根本无法根据所谓的客观情势判断其为急需现金的所有权人还是急于将赃物脱手的窃贼，因此也就无法有效地判断买受人的主观善意。司法实践中往往出现买受人无法举证证明自己为善意而所有权人也无法举证证明买受人为恶意这种尴尬的局面，其根源就在于主观善意标准的模糊不清。在理论上，善意取得制度以第三人的主观善意为标准决定是否对其保护，似乎对保护第三人利益可谓入情入理，无懈可击，但在实务操作中，恰恰因为主观善意的关键标准模糊不清而使所有权的归属陷入难以捉摸的灰色区域，这也正是善意取得制度以主观善意为标准的致命缺陷。善意取得制度表面上的合理性只能获得理论上的喝彩，实践中真正需要其发挥对善意买受人的保护功能时却往往捉襟见肘，挂一漏万。因此，笔者认为，善意取得制度在保护善意买受人利益方面固然有其积极的作用，但其法律功能长期以来一直被不适当地夸大了，对其实际法律地位应当重新定位。
　　三、公示公信原则之检讨

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