第二种是侵害方自愿赔偿,即侵害方出于理亏认为只有通过“赔命价”才能息事宁人,主动向对方支付一定的财物,并邀请有关人士进行斡旋,协议、盟誓永不复仇。该种“赔命价”形式约占6%。
第三种是在地方有关当局和宗教寺院倡导主持下进行赔偿协商解决纠纷。该种“赔命价”形式约到占3%。[10]
从上述类型分析中可以看到,绝大部分的“赔命价”现象是十分野蛮的,基本上沿用了古代部落、家族战争的简单形式。这一方面是对国家法律的践踏,另一方面对社会秩序形成极大的威胁。从这一角度看,应当彻底革除这种落后的习俗的结论也许有其合理之处,但问题在于“赔命价”现象为什么会在经济、文化不断发展,文明之风日渐强盛的今天反而越演越烈了呢?这其中必然存在着深刻的现实原因。如果无视这些原因,而对“赔命价”习惯法进行简单的剔除,强行禁止该现象的存在,是否就能解决问题呢?我们认为并非如此。因此,我们有必要对“赔命价”现象进行一些较深刻的分析思考。
三、“赔命价”习惯法的法理思考
“赔命价”习惯法本身是一种与国家法相对应的民间潜规则,是一种实实在在的民间法,是关于秩序的民间记忆,它的存在有相当的必然性。它不是以国家制定法,而是以历来的传统习俗为根据,直接或间接地调控人们的思想和行为。一般来讲,这种传统的习俗、惯例一旦确立起来,就会成为不易改变的定势。正如韦伯所言,“把传统视为神圣的东西而加以维护的态度,是秩序有效性最为普遍、也最为悠久的根源。”[11] 在我们正确认识“赔命价”习惯法之前,必须首先承认国家法与民间法共存于社会秩序的创建意义当中,这两者实际构成了社会中法的存在的二元结构。对此哈耶克的观点为我们提供了理解的进路,他认为法律和立法应作严格区分,以此建构了他的法律与立法的二元观。所谓法律是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则,也即自生自发秩序或内部规则。所谓立法则是指国家制定的法律,即国家法。[12] 哈耶克的法律与立法的二元观,对于我们认识民族习惯法具有重要的借鉴意义,按此理解,“赔命价”习惯法当属哈耶克所讲的法律范畴。我们可以从中体悟到这样一个基本的认识:任何忽视民间规范现实存在的一切研究都是片面的;而任何无视这种民间规范意义的观点也将导致不切实际的空想。我们不仅应该认识到,在民族地区存在着统一法制之外的一种深层文化潜流,生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”;而且还应该理性地对待这种现实。简单地否定“赔命价”习惯法绝不是顺应现实的明智之举。
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