|
尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难，但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为，从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则，本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中，对是否应当确立总则的问题，也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订，从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的，主要理由在于：
第一，总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性，可避免重复，使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂，条文过多，通过总则的设定，可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为，设立总则的优点在于：总则条款有利于统领分则条款，确保民法典的和谐性；总则条款有助于减少分则条款，从而加快立法步伐；总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。[8]总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系，将会减少对一些共性规则的重复规定，有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典，但没有民法总则，法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外，民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来，形成为总则，那么民法的内在体系将更为严密，否则，将是散乱的。不可否认，民法总则并非适用于各项民事制度，但只要它能够适用于大多数民事制度，那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。
第二，总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典，体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法和物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[9]同时避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[10]。黑克（Heck）将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”：前面已经说明过的东西，后面就没有必要再作重复了。反之，如果不设立总则，而立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引的技术，例如立法者可以对买卖合同的订立作出规定，然后对赠与、租赁等行为参引适用有关买卖行为的规定，不过，这样一来参引规定必然过多，使总则编篇幅过大，有失简明扼要。[11]
第三，总则的设立更符合民商合一模式的要求。所谓民商合一并不是说民法典将公司、票据、破产等民事特别法和商事特别法都规定在民法典中，否则民法典将是杂乱无章的。采用民商合一体例，也不能象意大利民法那样，把一些商事特别法都规定在民法典之中，而是承认公司、海商、保险等商事特别法的客观存在，只是没必要再规定一个独立于民法典的商法总则，以明确商人、商行为、商事特别诉讼时效、商事代理等制度。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，民商合一的主要意义就在于此。民商合一只是意味着这些商事特别法都应当适用民法总则，在民法总则之外不需要再制定所谓商法总则。换言之，在中国不能形成商行为与民事行为的分离、商事主体与民事主体的分离、商事代理与民事代理的分离等。这就有必要在民法典中设立总则，以沟通民法与商法的关系，建立完整的民商法体系。
第四，总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，例如总则关于民法各项基本原则的规定、主体制度中关于主体人格平等的规定、法律行为中关于意思自治的规定，这些抽象的原则本身就是对民法的平等、自由等精神的弘扬。尤其应当看到，总则本身就是借助于抽象的一般原则而为民事主体提供了广泛的私法自治的空间。根据我国台湾地区学者苏永钦先生的观点，民法在性质上属于自治法，自治法就是规范人民自治的法，而所谓自治就是由人民自己创设彼此约束的权利义务关系，自己设法依此关系达到目的，乃至解决因此而起的争端。自治法的功能，只是提供自治的基本规范，只在符合这些规范的情况下，国家可以承认这些私定的权利义务关系某种法的效力。自治法不以改变人民的行为为其目的，仅为司法者提供一套方便操作、易昭公信的裁判规则。对于民法这一自治法而言，其概念愈精确，规范之间的矛盾愈少，概念抽象的层次愈高，所形成的规范体例能处理自治事务的复杂度也愈高，自然也愈具有时空的超越性。[12]总则实际上是采用提取公因式的方法，从其下各编中抽象出共同的规则，这就提高了民法的抽象度，确定了民事主体行为的范围，在此范围内民事主体享有广泛的自由，而不是通过具体的个别的规定来限制民事主体的自由。第五，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力。[13]因为民法典最大的特点在于其要保持一定的稳定性，而这种稳定性总是与现实生活存在着一定的差异，这就需要授权法官去解释。总则编的设置使得民法可以藉法律解释、类推等司法技术的运用而获得发展，并与社会生活保持一致。
|
