我国继承法不允许土地承包经营权的继承,但是土地承包经营权的物权化趋势,最终是要解决土地承包经营权的继承问题,既然是用益物权则应当允许土地承包经营权的继承,至于继承事实发生后会出现土地的进一步碎化或出现土地撂荒的顾虑,可以通过规定从事农业生产经营的子女优先继承,限制共同继承人对共有承包经营权的土地进行分割,设定非农业人口继承人变卖土地承包经营权的时间。
关于抵押的问题,在我国农村,土地使用权是农民拥有的最大宗的财产之一,禁止农地承包经营权抵押将使农民失去融资担保的主要来源,这种限制将使得农民的融资变得极为困难。随着市场经济的发展,除对于满足农民基本生活资料以及生产资料的土地不得抵押外,其他的土地也应当允许农民将承包经营权进行抵押,可以为权利人进行农业融资提供条件,也能充分发挥土地承包经营权作为物权的一种用益物权的价值。对于以上问题,笔者进行了如下几点思考:
一、通过农地承包经营权的物权化来增强其流转性
从当前形势来看,笔者认为承包经营权物权化的条件已经具备。首先,从承包经营权的主体来看,已经突破了承包主体仅限于土地所属的农业组织的内部成员的限制,最典型的是“四荒使用权”的拍卖。其次,承包权人对承包土地有直接占有、使用、收益和有限的处分权,已经接近物权的一般权能。最后,也是最为重要的是土地承包经营权物权化有坚实的政策基础和群众基础。中央、国务院关于农业和农村经济发展若干政策的出台,《
农村土地承包法》的颁布,以及土地延包三十年不变政策受到群众的普遍欢迎,无疑为稳定农村承包经营关系,为承包经营权物权化提供了有力的支持。
引入永佃权来改造承包经营权,是承包经营权物权化的有效途径。从永佃权发展趋势和我国的现实来看,永佃权改造土地承包经营权具备可能性。随着社会经济发展,现代不动产法已从所有权为中心的观念演变为现实利用为中心,现实利用者的权利受到尊重与保护,所有权人的支配权退让成仅具有依法收取租金的权能,显然永佃权制度迎合了这种社会发展潮流,具有较强的生命力,世界上有较多的国家仍规定有永佃权制度。
二、建立完善的土地承包经营权登记制度,保证其流转的安全有序
(一)明确土地承包经营权登记的效力
关于登记的效力,大陆法系国家主要有两种不同的观点:即登记要件说和登记对抗说,土地承包经营权应采取登记要件主义,土地承包经营权的设立、变更、注销等物权变动效果,自登记在不动产登记簿时生效。但当事人因继承取得土地承包经营权的,自继承开始时继承人即取得土地承包经营权,未经登记,权利人不得处分其权利。
(二)合理设定土地承包经营权的登记机关