保护义务的基础不在于服务于履行利益,而是在于服务于保护利益,学说和判例认为归根结底是以第242条中的诚信原则为渊源的。[16]一部分保护义务与履行义务结合在一起,并且伴随有效的债之关系(依据现行法,此类义务保护构成积极侵害债权),另外一部分保护义务则独立于履行义务或者说有效债的关系之外发生和存在,具体可以在缔约磋商之际就产生(违反这一阶段保护义务构成缔约过失),甚至在给付义务履行完毕之后还存在,直至当事人真正相互分开为止(违反之,便可构成契约终了后的过失,culpa post contractum finitum),此类保护义务有时对第三人也发生作用,而且在无效合同情况下也有存在余地。[17]保护义务的发展不仅冲击了合同与侵权之债的划分基础,而且也直接改变了过去一些人关于债的关系尤其是合同之债的关系性质的认识,如果说在有效的合同债的关系中,履行义务至少还有债权与之对应而容易导致人们对于谁对应谁的关系有所混淆的话,那么保护义务则因为其独立性使得人们可以在债的关系中清晰地将义务与权利区分开来,从而认识到债务具有的原生性。违反保护义务虽然可以导致关于特殊联系方面的法律所规定的救济意义的请求权,但是这种义务本身的发生却并不以债权存在为直接前提,而是以缔约磋商或者其他可信赖关系事实出现为直接前提,其真实的唯一的基础是这种信赖关系事实促动了法律上的诚信原则发挥作用。[18]
总之,那种认为存在一种与罗马式的债的本质观截然对立的德国式的债的本质观的认识,根本经不起《德国民法典》规范实证的检验,有关《德国民法典》第241条第1款已经确立了以债权人关系为债的关系本质的看法,可以说是有关学者未作深究的一种误读。
六、代结语:认识债务人关系作为起点的意义
过去,我们区分物权关系和债的关系,通常仅限于在外部的效力特点上做出描述,即认为物权关系具有绝对效力债的关系具有相对效力,而对于它们之间的区分基础或者说内在不同缺乏认识,这样对于二者在外部为什么存在这种区分也就缺乏理由说明,产生了不少思想混乱。但是现在由于注意到债的本质区分问题,我们不仅得以认识到债的内在方面的特殊性,而且也就能够将债与物权关系这两类同属财产关系的法律关系从根本理由上区别开来:首先,我们认识到,债之所以看起来像是“权利和义务的复合体”,而物权关系看起来近似一束个体权力,是因为债的关系在其权利和义务貌似相互交织的关系中,债务人的地位十分突出,而债权人的地位是次要的。债权对于债权人来说是重要的,但是其重要性仅仅在于它是在积极促进债务履行的意义上而被设置,即,“债务人提供的给付将构成债权人所真正获得的利益,而作为权利实质的请求权不过是达到这一目的的手段”[19];其次,我们发现,两类法律关系的区分虽然对外表现为简单的效力及其范围的区分,但是最终是其内在本质构成不同才决定了这种外部差别,即“在第一类法律状态中【即物权关系】,主体的特权和利益因素是首要的:它们是主观法律状态,即目的主要在于创设权利而不是义务的法律状态。在第二类中【即债】,义务和负担的因素是决定性的:它们是客观法律状态,即主要旨在确立义务而不是权利的法律状态”[20]。在债的关系,由于债务是债的起点和目的,债权只能相对债务而发生并作为其手段而存在,所以,债权也就只能具有相对效力——即限于促进债务履行而具有效力,而物权关系正好相反,由于物权是起点和目的,所以其效力是绝对的,并不预先受到对应义务的制约,是物权决定了所有他人不得干涉的义务。
依据债的本质在于债务人关系的认识以及由此进行的债与物权关系根本区分,我们也可以进一步推论:民法是权利法、民法以权利为本位这样一种思维定式,在债法领域无法贯彻下去。民法作为维护和促进私人利益的法律,其自由运动的形式并不是完全定格在权利技术上,因为至少在债的关系上债务更应该成为决定性因素,那种将个体所能遇到的所有私法状态都归结为权利体系的观点具有片面性。[21]这一点对于全面接受“权利本位”这一私法解释模式的人来说,几乎不能想象。一直以来,权利概念都似乎是民法的代名词,将民法上个体的全部法律状态都归结为权利体系也成为习惯。当然,权利之于民法的确具有异常的活力:一方面,民法是在个体化运动中获得巨大发展的,而这种在国家生活中捍卫个体的努力,通常借助权利形式作为便利手段。首先,在政治价值方面,权利作为民法中鲜明的法律符号具有特殊的意义,“是旨在保护个体对抗国家专制主义侵犯的民主与自由理念运动的产物”,因为它与人权、公民权以及反对专制、捍卫个体有着一体的精神联系;其次,在经济和社会发展的方面,权利形式也经常成为维护个人的手段。另一方面,权利实践确实有效地推动了个体发展其自主精神和责任意识,确保了一种个体的安全感和积极意识,并成为一种社会发展的动力机制。[22]所以,拉伦茨说:“权利的概念是私法的基本概念之一,没有这个概念,将会引起很多困难。”[23]
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