2.上诉程序一定程度的“虚置”。“在我国二审程序‘虚置’的主要表现有通过对下级法院的内部‘指导’、‘请示答复’、‘沟通’、‘交换意见’等做法，致使二审程序丧失独立性和对一审有效的业务监督。”[5]这种“虚置”现象在死刑案件的诉讼中普遍存在，判前“内请”几乎成了一种法无明文规定的常见程序。可是，上一级法院在向一审法院提出判决意见时，对案情了解十分有限，仅仅是根据一审承办人员的汇报或者看看卷宗来做决断，其判决指示很有可能与案情不相符合，但所提出的判决意见却代表着上级法院对案件的基本态度。一审法院依此意见判处死刑，即使判决失当，上诉时碍于面子，也很难指望二审法院加以改变，否则就等于二审法院“自食其言”。这样一来，一、二审程序就合二为一。“许多死刑案子实质上就‘二审终审制’变成‘一审终审制’。”[6]上诉程序的“虚置”并不一定都会导致案件错判，但其不良后果也是十分明显的。第一，使得法律规定的死刑案件的审级制度遭到破坏，从而损害了法律的尊严；第二，不当地剥夺了被告人的上诉权利，从而侵害公民的基本人权；第三，使二审法院无法履行纠正一审判决失当甚至错误的职能，从而隐含了错案难纠的可能性。这种可能性随着二审程序与死刑复核程序的合二为一而变得更具危险性。因为这实际上出现 了一审、二审、复核三种程序并三为一的局面，高级法院在向一审法院提供内部判决“意见”时，同时也就决定了一、二审和复核审三个程序的审判结果，使立法者为了慎重 起见而为死刑判决所设置的三道控制阀门都基本失效。
3.死刑复核程序的虚置。鉴于死刑严厉的惩罚性，古今中外的法律对死刑通常都会规定比其他刑罚更为复杂的适用程序。我国1979年制订的《
刑事诉讼法》对死刑案件也在“两审终审”一般程序的基础上，增加了一个独立的死刑复核程序。要求所有判处死刑，需要立即执行的案件，除最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准，其目的要防止错杀和滥杀，保证死刑适用的公正性。但从上世纪80年代以来，由于“严打”的需要，大部分死刑案件的核准权被下放到省一级高级法院，此举给死刑适用带来 了一系列问题：一是死刑判决、执行数量较以前大幅度上升；二是各地间死刑掌握标准 很不平衡；三是各地都不同程度地存在着死刑适用不当的案件，有的明显不该处死的适 用了死刑，有的则根本上杀错了人。四是从本质上说，使死刑犯失去了法定的最后救济 机会。“在当前盛行的上诉死刑复核合二为一的趋势中，被告人甚至被剥夺了享受死刑 复核程序救济的权利”。[7]
造成这些问题的原因就在于死刑复核权下放使得同一个审委会既负责上诉审裁决，又承担着复核死刑的任务。“造成了部分案件二审程序和复核程序的合二为一，使复核程序流于形式，并在实质上取消了为正确执行死刑而设置的最后一道程序保障”，[8]无法达到应有的控制死刑，减少错案的效果。某省高级法院执行部门负责人就曾指出：“当我们客观、冷静地对目前审判实践中死刑复核程序适用的现状进行全面而深入的历史回顾之后，不得不承认这样一个客观现实：对于绝大多数的死刑案件而言，死刑复核程序已名存实亡，形同虚设。”[9]死刑复核权的下放成为当前我国死刑程序严重不公正的突出表现之一。80年代初期我国死刑核准权的下放是基于刑罚效率的考量，但实践证明，下放的结果严重损害了
刑法公正性价值。相对效率来说，公正性在
刑法的价值体系中应具有更优先的地位，“在公正和效率双重价值的选择面前，我们应优先选择公正。”[3]对于死刑这种极端刑罚来说，这种价值考量顺序应该是绝对的。我们绝对不能为了追求死刑效率而置无辜者的生命于不顾。
