论合同法上的任意性规范（二）
王轶
【摘要】本文论述了
合同法任意性规范的类型区分、任意性规范的识别、任意性规范的适用、现行
合同法中任意性规范的缺陷。
【关键词】任意性规范；类型区分；识别；适用；缺陷
【全文】
三、任意性规范的适用
就任意性规范的适用，在学说上最具争议的就是补充性解释与任意性规范的适用顺序。所谓补充性解释，是指通过填补合同行为中的漏洞来对合同行为进行解释。补充性解释的任务是对于合同中的漏洞以当事人在合同中业已规定的规则作为判断标准，并通过考虑合同的目的以及所有的利益情况，从合同不全面的规定所依据存在的先决条件，即这种规定本身的意义出发，符合逻辑地弥补合同规范的漏洞。（16）关于补充性解释与补充性任意性规范的适用顺序，争讼已久。原因在于“如果在所有情况下合同的补充性解释都优先于任意法的话，那么任意法对大量相同的案件予以相同的规定，并从而加强法律安全的功能也就无法实现。人们也可能会因为这样的理由，即就具体合同的含义和目的而言他是另外一种情况而把任意法随意地搁置一边。另一方面，就获得一公平正义的结果而言，合同的补充性解释可能却是应该给予优先地位的。这也就是说，人们必须考虑到很多业已缔结的合同与法律所规定的合同类型是多少相一致的。立法者在这种合同中通常所确定的利益平衡在具体的案件中却是不一样的。一个具体的合同可能包含一些附属的因素，而这些因素就这一合同而言并不是经常出现的，而且正是这方面有必要作出与法律规定不相一致的评判”。（17）在分析我国现行合同立法有关这一问题的相关规定之前，先进行比较法的考察。在《德国民法典》中，补充性解释的法律依据是第157条。依据该条规定，法律行为应遵守诚实和信用的原则，并考虑交易上的习惯予以解释。其中，“诚实和信用”要求，进行合同行为的任何一方当事人都应该根据合同的基本思想以及目的，并在照顾到公正考虑问题的对方当事人所必须能够理解的交易习惯的基础上适用该合同。（18）就补充性的合同解释与补充性任意性规范的适用顺序，德国学者意见不一。有的学者认为，应当一般性地优先适用任意性规定；有的则认为，应当一般性的优先进行补充解释。通说则认为，应区别情形，分别判断。如拉伦茨、沃尔夫认为，应当区分三种情况。第一，在法律明文规定有些任意性规范最后才适用的情况下，补充解释具有优先性；第二，如果法律行为是法律明文规定的典型合同，则法律为这些合同制定的任意性规范应当优先适用；第三，如果法律行为属于法律未加规定的非典型合同，则补充解释具有优先性。梅迪库斯则以“从属性程度”的高低为标准，将任意性规定分为两类：一类任意性规范具有高度从属性，其本身就暗示自己到最后才能适用。法律常常通过“发生疑问时”的表达方式来表明这一点。另一类任意性规范的“从属性程度比较低”，这些规定不仅仅想做一个“拾遗补缺者”，而且要达到维护公平的目标。“虽然如此，此类规范也可能并不‘适合于’具体情形中的某一特定的案件。由于当事人没有考虑到有关事实，因而当事人的意思不可能是实际的意思。”此时，应注意将对意思的补充解释严格控制在非常狭窄的范围内。在通常情况下，应当从任意性规范出发，来对当事人之间的不完整的约定作出补充。在有关任意法规定例外地不适用时，必须用法律解释方法说明其中的理由，亦即必须说明：由于有关具体法律行为具有特殊性，因此法律规定对此项行为不适用。德国联邦最高法院在1975年3月19日作出的一项判决中，确立了如下原则：第一，合同双方当事人在合同中未对某项内容作规定时，则在可以确定他们不愿意适用任意法规定的情况下，就不应当用任意法规定来填补该合同漏洞，而应进行补充解释；第二，不仅在当事人因不慎而未对某个问题作出约定的情况下，可以作出这种能排斥任意法适用的补充性解释，而且在当事人故意未就某个问题作出约定的情况下，也可以作出这种解释。（19）
