4.程序与权利并重,有助于避免权利或义务的口号化。从人权的角度上看,中国人权方面的规定比相应的程序规定要发达很多。因为有权利而无相应的程序,不少公民权利口号化了,相应地,国家的义务(职责)也口号化了。又如,2005年修订前的我国《
公司法》规定了大量的公司治理方面的权利义务,但是有权利义务无程序是它的一个基本缺陷,为此,
公司法的大量论著都呼吁将公司治理行为程序化。权利义务的口号化与传统的法理学范畴理论有直接的关系,在传统理论指导之下,权利得到了空前的重视,而行为程序被忽视。口号化现象说明了权利理论的局限性和权利、程序立法研究的不对称性。如前文所言,权利理论无法解决程序问题,权利的行使、义务的履行是行为理论的内容,唯有重视程序,才能使权利、义务落于实处。因此,我们必须以新的法理学范畴理论为指导,在重视权利立法、研究的同时,加强程序的立法和研究,以保证权利的切实行使和义务的切实履行。中国行政程序法、破产法等的制定,可以在一定程度上弥补这些领域的程序不足。
5.可以为法理学统一法律行为理论提供基础。公法与私法法律行为理论的差异不在于程序这一参数的有无,而在于价值取向上的不同:私法法律行为侧重于行为自由而公法法律行为侧重于行为制约。因此,私法着重保护行为自由,而公法着重控制恣意行为。但是无论是私法还是公法,保护行为自由和制约行为都是必要的,并且都必须从程序上着手。程序是所有法律行为理论的基本点。找到了这一基本点,有望在法理学中建立统一的法律行为理论。
【注释】在本文中,法律行为是行政法律行为、民事法律行为的上位概念,并不仅指民事法律行为。
关于“arbitary”与“due”的对应关系,可参见世界贸易组织的争端上诉机构关于“United States——import prohibition of certain shrimp and shrimp products”一案的报告中对“arbitary discrimination”的界定。参见奥古斯特:《国际商法》(第3版),高等教育出版社2002年版,第380-385页。
具体内容详见崔建远:《民法,给程序以应有的地位》,《政治与法律》1998年第2期,扉页。
参见陈醇:《商行为程序研究》,中国法制出版社2006年版。该书列出了大量的私法程序规范的例证。
此处的论证以权利为例,因为权力不能替代程序已为公法所公认,不再赘言。