第二,以上法理学范畴理论不能体现法律对行为过程的调整。行为是有过程的,即行为是一个连续的动态过程。法律要调整行为,必定要关注行为的过程,但是以上法理学范畴理论忽视了过程问题。或许有人说,整个法律文本就是一个关于权利(权力)或者义务的文本,过程已经包括于权利之中了。作为口号或者格言,这种说法无可厚非,但是它不是一种精密的表达。法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态,权利只是法律关系的内容,它无法体现法律行为的动态过程。事实上,权利虽然有多个概念,但是无论是利益说、意志说还是霍菲尔德的分析法学理论,都只是阐述了权利是什么、体现什么、有什么或者能做什么、不能做什么之类的问题,至于如何做、以什么程序做,权利理论虽然一再扩张,也没能涉及于此。现今最为著名的权利理论是霍菲尔德的权利概念,霍菲尔德提炼了八个基本概念,分为四组:right 和duty; no-right和privilege; power和liability; disability和immunity。[3](P82)从这四组概念中看,权利概念表达的是做什么、能做什么或不能做什么,至于“如何去做”即权利相应行为的程序问题,则不是权利理论的内容,也不应当是权利理论的内容。(关于权利与程序的区别,本文第三部分将进一步讨论)
第三,以上法理学范畴理论也是重实体轻程序的理论根源。重实体轻程序,这在中外法制史中特别是新中国建国以来的立法实践中多有表现,现在人们已经意识到了它的缺点并试图矫正这种现象。可是,人们没有认识到,以上法理学范畴理论是重实体轻程序的理论根源。因为法理学基石范畴理论体现了法学的基本参数和基本方法,以权利义务为其基本内容的传统理论,必定要将权利义务作为它分析法律问题的基本方法。这样的方法,容易忽视程序,导致有权利无程序;即使注意到了程序这一参数,顶多也只能使程序从属于权利义务,使有关程序及其相关的理论成为权利义务的次级参数或理论。因此,从法理学层面上看,传统理论没有为法律行为及其程序理论留下应有的位置。只要坚持现有的法理学范畴理论,权利与程序并重就没有它的法理依据。为此,要改变重实体轻程序的现象,就必须从法理学范畴理论这一法理学的基础层面上彻底地解决问题。
第四,从法律价值上看,以上静态的法理学范畴理论隐含着一种轻视过程价值的观念。法理学应当注重动态性或者行为过程的原因在于,过程是有价值的,规制行为过程的法律程序有其独立的价值。程序研究的成果表明,任何优秀的程序都具有两种价值:一种是程序的工具性价值,或者称作程序的结果价值,另一种是程序的独立性价值,或者称作程序的过程价值,后者的存在与其所要达成的结果没有必然的关系。[4](P57)自由、公平、安全等法律价值不光体现于静态的权利之上,还应当体现于法律行为的动态过程之中。
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