如果在分居期间一方当事人死亡的，婚姻关系的状态如何呢？这在几个主要的大陆法系国家的民法典中却都没有规定。但在瑞士民法上，分居不影响夫妻双方的继承权，[22]这就说明，该国认为，分居期间一方当事人死亡的，婚姻关系并不受分居的影响。我们认为，根据分居的法律效力来看，既然分居几乎具有与离婚同等的法律效力，那么，推定分居当事人一方死亡时，发生离婚的法律后果似乎更科学。因为，当事人如果是协议分居，则由于分居表明了双方当事人不受婚姻关系约束的意愿，并已为法律所承认，因此，应推定为双方有协议离婚的合意，推定双方发生继承关系，是违背双方意愿的；如果是经法院判决分居的，也至少表明当事人一方有离婚意愿，且已进入法律程序，如果其意愿不改变，离婚是必然的法律结果。对此法律应该尊重当事人的既有意愿，而不应该臆测当事人心理状态的变化。所以，除非确有证据表明双方已有结束分居，恢复婚姻权利义务的意愿，否则，在分居期间一方当事人死亡的，婚姻关系不应该推定为恢复，不应该发生继承关系，而应该按离婚处理为宜。
当然，这并不意味者法律只保护主张分居者的利益。不保护被动接收分居后果一方的利益，因为后者的利益，可以而且应该通过分居责任制度来保护。即法律应该规定，对分居负有责任的一方对另一方在分居期间有扶养或补偿的义务，也可以规定在分居当事人一方死亡时，婚姻关系消灭，对分居无过错的一方有权按照离婚的过错赔偿的规定，依法向有过错的一方请求赔偿。相反，如果用准予继承来保护分居无过错的一方的利益，则不免也有将婚姻的过错损害赔偿之债与继承法律关系相混淆的嫌疑。同时，这也可能使对分居有过错的一方得到继承对分居无过错方财产的权利，反使其从分居中获得利益，这岂不与法律的本来目的背道而驰？
三、离婚的财产分割
我国新《
婚姻法》对于离婚时的财产处理，还有不尽妥当的地方。该法第三十九条规定。“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理……协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决”。婚姻关系是调整夫妻之间权利义务的法律关系，与子女无关，共同财产的分割是夫妻共同财产的分割，子女并不是夫妻共同财产的权利主体，不应对夫妻共同财产的分割产生影响。子女与其父母的财产关系应该通过继承法律规范来调整，况且离婚并不对父母子女关系发生影响，因此子女的对离婚当事人双方的继承的权益原则上并不会因离婚而受到影响。我国新《
婚姻法》的这种规定将婚姻关系和父母子女关系相混淆，将所有权法律关系与继承法律关系相混淆，侵害了离婚当事人一方的所有权。
当然，如果考虑到何种财产对子女的成长更为重要，这是对财方分割具体方式的考量，决不应该影响夫妻其同财方的分割份额比例，因此，照顾子女权益不应该是分割夫妻共同财产的原则。
【注释】《法国民法典》第144条——第310条；《德国民法典》第144条——第310条；《意大利民法典》第79条——第210条；《日本民法典》第731条——第771条；我国台湾地区民法典第972——1058条。
目前，在我国起民事基本法作用的是《
民法通则》，但其并非完整的民事基本法（民法典），尤其是关于民事法律行为的一般规定很欠缺，早已难以担当指导民事立法、司法实践的重任。因而，制订我国民法典的呼声日高。
伯特兰—罗素：《婚姻与革命》，靳建国译，东方出版社1988年版，第53页。
关于婚姻障碍，史尚宽先生在其力作《亲属法论》中对世界各国的规定，有十分详尽的介绍，对此，可参看该书中国政法大学出版社1997年版本第193页——第205页。
