关于巨额财产来源不明罪当中的证明责任和证明标准问题的思考
高翼飞
【关键词】证明责任、证明标准
【全文】
司法证明的过程同时既是证实，也是证伪。刑事诉讼的证明更是如此,既是证明有罪的过程,又是证明无罪的过程。因为判决的结论只能是唯一的。达不到法律要求的特定证明标准就不能推动程序继续进行、就不能得出相应结论或者只能得出相反的结论。
证明标准是法律要求承担证明责任的专门机关或当事人在进行诉讼证明活动时所应当达到的程度。因此，不能脱离证明责任来谈证明标准。不同的证明责任可能有不同的证明标准的要求。值得注意的是，对于部分刑事案件的事实不一定要采取“排除合理怀疑”这样严格的证明标准，这主要是针对推翻推定事实的证明。如果法律规定已经将部分证明责任倒置给被控诉方，由被告人就相反事实提出证据，而这部分事实的证明可以对是否入罪产生影响，那么根据无罪推定的精神，显然不能用如此严格的证明标准要求处于不利地位的诉讼当事人自证清白。而应当采取类似英美法中肯定辨方抗辩事实的证明标准为宜，即“证据优势” （Preponderance of Evidence）或“盖然性占优势”（Preponderance of probability）。
证据法上经常提到一个罪名，将其视为刑事诉讼中举证责任倒置的特例。即《
刑法》第
359条规定的巨额财产来源不明罪，其罪状表述为：“国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入，差额巨大，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”可见，本罪以公务员财产申报制度作为前提，把来源不明的财产推定为非法性质。刑事实体法这样的规定必然影响证明责任的分配。在该罪的构成要件事实当中，国家工作人员的财产和支出明显超过合法收入并且差额巨大的事实是由控诉方证明的，而关于财产来源的证明责任是由被指控者承担的。当然，如此分配举证责任也是取决于举证的难易程度，考虑到举证便利性的因素。正因为与合法收入差额巨大财产的来源不明，可能是贪污、受贿等等，其来源不是唯一确定的，在侦查人员甚至找不到起码的证据线索的情形下，被告人对这部分事实自证清白则相对容易一些。而且我们注意到该罪的主体具有特殊身份，国家工作人员的财产情况本应接受国家和社会监督的，并无隐私可言。因此，由其承担这部分事实的证明责任是合理的。但是我们应当注意，即使做这样的技术处理也应当体现有利被告的原则，不能偏离无罪推定原则的根本要求。本罪的推定只是对部分事实作出的推定，而无罪推定则是包含了保障人权的价值的推定，这种价值追求贯穿于整个刑事诉讼活动的始终。因为证明被告人有罪的证明责任并没有发生转移，仍然要由控诉方进行证明。在刑事实体法上，学者们多将此类罪名称为“兜底性罪名”。巨额财产来源不明罪就是
刑法分则第八章贪污贿赂犯罪这一类犯罪中的兜底性罪名，设置这样罪名的目的就在于减少证明上的困难，尽可能不放纵贪贿犯罪分子。实际上，巨额财产来源不明多为贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪等罪的存疑状态，根据无罪推定的要求，在缺乏足够的证据的情况下，要疑罪从无就不能按照涉嫌的相应罪名作入罪处理，但是犯罪嫌疑人又确实存在财产合法性不明确的情况，处于“不黑不白”的灰色区域，其财产很可能是犯罪所得，一旦罪疑从无则不利于打击腐败，那么就要根据一定的经验和规则作出推定，在实体法上单独创设罪名来解决这一问题。实际上，该罪就是对“疑罪”的犯罪化，是“疑罪从轻”的实体法依据。这里的“疑罪从轻”不是刑事诉讼程序法语境下的“疑罪从轻判决”，而是不违反罪刑法定原则的实体意义上的“疑罪从轻罪名”。这是实体立法的巧妙设计与程序法相互关照的结果，可以将无罪推定的代价减为最小。相似的“疑罪”犯罪化现象或称兜底性罪名在刑法典当中还有非法持有枪支罪和非法持有毒品罪。如果能够查明持有人枪支取得的来源是盗窃、抢夺、抢劫得来的，就直接定相应的罪名，而不定非法持有枪支罪。同理，如果能够证明是走私、贩卖、运输或者制造的毒品，也不能定非法持有毒品罪，而要以应定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。与此二者所不同的是巨额财产来源不明罪的法条当中设置了推定。
