当然,这里存在着哪种规范优先适用,抑或当事人自由选择的问题。在无处分权构成欺诈,同时因此损害国家利益的情况下,按
合同法第
52条第1项的规定,合同无效。因我国合同法上的无效,是对严重违背立法目的的合同坚决予以否定的表现,属于绝对无效,任何人都不得主张该合同有效,所以,为防止因适用第51条而使合同有效的现象出现,于此场合,第52条第1项的规定应优先适用,当事人无权自由选择。
在无权处分构成欺诈,但未因此损害国家利益的情况下,如果债权人对于债务人无处分权不知情,那么此类无权处分合同完全被因欺诈而成立的合同所涵盖,第51条关于无权处分的规定属于第54条关于欺诈规定的特别法,应该优先适用。如果债权人对于债务人无处分权知情,那么此类无权处分不构成欺诈,第51条与第54条之间不存在特别法、普通法的关系,当事人可以自由选择法律的适用。
八、无权处分与权利瑕疵担保
出卖他人之物还涉及到
合同法第
51条规定与第
150条规定的权利瑕疵担保的协调。
出卖他人之物而不能移转标的物的所有权,构成不能履行,按
合同法第
150条规定,权利瑕疵担保责任成立。该责任的成立,须权利瑕疵于买卖契约成立时,既已存在。故权利瑕疵担保,系自始主观不能问题,契约仍为有效,出卖人得依关于债务不履行的规定,行使其权利。[78]
因适用权利瑕疵担保规范以合同有效为前提,而适用无权处分规范则是合同效力待定。对此,存在着冲突说与不冲突说的对立。梁慧星教授认为,出卖他人之物属于
合同法第
51条规定的无权处分合同,不适用第
150条规定的权利瑕疵担保,为该条但书“法律另有规定的除外”。未得其他共有人同意而出卖共有物、出卖抵押物、出卖租赁物均不适用第51条规定,可有第150条的适用。两条之间不存在冲突。[79]
王轶博士认为,即使在遵循效力待定说的背景下,出卖他人之物,合同效力待定,也仅仅是限制了第150—152条规定的瑕疵担保义务的适用范围,出卖人不是依据违反权利的瑕疵担保义务,向善意的买受人承担违约责任,而是依据第42条的规定负缔约过失责任。但在出卖人交付给买受人的标的物上,存在有第三人的租赁权等具有一定物权效力的债权时,则可有第150条的适用。两种制度之间不存在根本性矛盾。[80]
葛云松博士按照构成要件交集理论,主张第51条为第150条的特别法,优先适用第51条。笔者认为此说有误。因无权处分属于权利无缺担保类型,[81]在要件构成上,似乎应得出权利瑕疵担保覆盖无权处分的结论。但因无权处分的构成无买受人善意与否的要求,而权利瑕疵担保的构成则有买受人善意的要求,在这点上无权处分又覆盖权利瑕疵担保。可见,它们总是有交集之点同时又有不重合之处,一个难以包含另一个。就是说,依据构成要件交集理论,无法判断出第51条与第150条谁为特别规范。
笔者认为,如果在立法目的明确的情况下,不存在冲突说、不存在根本矛盾说可资赞同。如果立法目的及相关法律规定不明确,可以将问题简单化,直接认定第150条为特别法,第51条为普通法,依据特别法优先于普通法的规则适用。
九、无权处分与善意取得
在无权处分情况下,处分人于履行期限届满前未取得标的物的处分权,权利人又不追认的,合同无效。但该无效不得对抗善意第三人,因而,在第三人为善意时,可以适用善意取得制度,该第三人照样取得标的物的所有权,[82]权利人不得以买卖等合同无效为由阻止善意第三人取得该所有权。这可以防止权利人以善意取得属于继受取得作为理由而向善意第三人主张所有物返还请求权。其道理、其实益都确实、无误,决不是什么“似是而非”。[83]
于此场合,买卖等合同是否有效?存在相互对立的观点。[84]笔者对于善意取得赞成原始取得说,而依此说,无论买卖等合同是否有效,善意受让人均能保持住对于标的物的所有权,可以阻断权利人的所有权的追及效力,因此,笔者赞成善意取得不以买卖等合同有效为前提的观点。