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无权处分辨(下)——合同法第51条规定的解释与适用

  罗马人把标的分为三类:给,做,履行。“给”是指转移所有权或其他物权的义务。“做”是一种单纯的行为,不暗含着权利的转移。“履行”一般既包括“给”的意思,又包括“做”的意思,或许更多涉及的是保证、责任,而不是直接的目标或债务。为了成为债的标的,给付必须具备以下在契约问题上具有实质意义的要件:应当是可能的,合法的,确定的或至少是可确定的,并且给债权人带来利益。[70]对于不能给付的物品不产生任何债。[71]尽管已就买卖标的达成了协议,但是如果在出售前标的灭失了,那么,买卖不成立。[72]从上述可知,其一,罗马法明确地承认债的标的须可能,明显不同于这样的观点:法律行为的标的可能不包括债权行为的标的可能,仅限于物权行为的标的可能;其二,在罗马法上,能“给”,就能移转标的物的物权,就属于债的标的可能;不能“给”,就不能移转标的物的物权,属于债的标的不能,不产生任何债。这种思想在区分物权行为与债权行为的学说上也有体现:“法律行为之标的须可能,即可能实现。以不能实现之事项为标的者,该法律行为无效。例如,订立一小时步行一百公里给赏金一万元之契约,这种契约之内容,本来就是不可能实现,也不能藉国家的力量来强制其实现,故并无承认其法律效果之意义,自亦无从生效。”[73]这明白无误地阐述了债权行为的标的亦须可能,不能者不生效力。
  我国合同法第51条规定的无权处分情形,除非权利人追认或者于缔约后出卖人取得处分权,是不能移转标的物所有权的,在不区分物权行为与债权行为的我国民法上,构成不能履行,合同不发生效力,不正类似于罗马法及刘得宽教授的上述思想吗?
  应该承认,上文所引罗马法的所谓不可能,究竟属于客观不能抑或主观不能,需要探讨。从“给付的不可能性可以是物质上的,但它必须是真实的和绝对的,换句话说,是一种客观的和普遍的不可能性,而不是相对的和个别的”[74]分析,似为客观不能。解决这个问题需回到本文第五部分的分析之中。
  
  为了说明处分权、法律行为标的可能、确定之间的关系,有必要考察法律行为的标的须确定的含义。在罗马法上,标的须为确定的,不必是一种绝对的和现实的确定性,只要相对确定即可,例如,留给某一第三人的意思决定,取决于债权人或者债务人的挑选,或者根据其他情形确定。[75]法国民法典同样要求债的标的确定,同样对确定性的把握富有弹性,债的标的物在种类上可以确定的话,就具有了确定性(第1129条)。在合同的标的为某种服务时,对标的确定性的衡量不存在具体的尺度。在法国的司法实务中,对于缔约时标的是否完全确定,法官的要求并不是特别严格,只要标的在合同履行时能够得以确定,或者履行本身便可以使标的物得以确定,合同仍可以成立。[76]中国台湾学者刘得宽教授也认为,标的不必限于完全确定(例如以特定物为给付),日后有确定可能的(即可得确定)亦无不可,例如种类之债与选择之债,其标的虽未完全确定,但可得确定,亦属有效。[77]
  假定其他要件具备,我们分别从债务人有处分权、法律行为标的可能、法律行为的标的确定观察某一特定的买卖合同,会形成以下结论:其一,在特定物买卖场合,出卖人对该物拥有处分权,合同标的是可能的,也是确定的,合同应该有效。其二,在种类物、未来物买卖场合,按上述关于标的可能、确定的观点衡量,合同标的是可能的(在种类物场合若构成不能,应是所有的种类物毁损灭失),也是确定的(因为于此场合不要求完全确定);按本文对处分权的界定,于此场合,出卖人拥有处分权,所以,合同应该有效。其三,同理,在连环交易、二重买卖场合,出卖人具有处分权,合同标的可能,也确定,合同应该有效。一言以蔽之,上述三个角度的考察印证了本文关于处分权界定的合理性。
  七、无权处分与合同的无效、得撤销
  如果无权处分的合同有效,在构成欺诈的情况下,如何同第52条第1项关于合同无效和54条第2款关于合同得撤销的规定协调?
  因我国现行法要求出卖人对买卖物须有处分权(合同法132条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条),出卖人无处分权而不告知买受人,构成欺诈,在因此损害国家利益的情况下,合同无效(合同法52条第1项);在未因此损害国家利益的情况下,合同可以撤销(合同法54条第2款)。无权处分合同有效的观点显然不符合这些规定,效力待定的观点则与之接近。


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