让我们再看德国债务法修改前的情况。按照德国后来的有力说，在自始主观不能适用权利瑕疵担保场合，债务人负债务不履行责任；在自始主观不能属于出卖物于缔约前被盗场合，债务人要么不负责任，要么负信赖利益的损害赔偿。在德国民法上，通说（尤其是判例）亦认为债务人应负担保责任，[64]惟学者认为担保责任过于苛严，应加限制，因而主张债务人应仅就其事务范畴负责。申言之，主观不能系因债务人事务范畴以外之事由而发生者，例如纵尽交易上必要注意，仍无法防止第三人的干涉，或给付不能系由不可抗力者，债务人免负责任。[65]依Larenz教授的说明，买卖契约订立前，标的物被盗者，系属自始主观不能，窃盗的发生非因出卖人的过失者，使其负履行利益的赔偿责任，未尽公平。惟出卖人因过失而不知标的物被盗，不能为给付者，应构成缔约上过失，应对买受人所受的信赖损害，负赔偿责任。[66]惟应注意的是，最近德国不少学者主张，关于自始主观不能，应类推适用嗣后不能的规定，以定债务人责任。申言之，即因不可归责于债务人的事由，致给付自始主观不能者，债务人免负责任；惟债务人于缔约时，明知或可得知其给付不能者，仍应负缔约上过失责任。[67]
这同样表明，对两种自始不能异其效力，说服力不强。用另外的句子表述上述意思就是，出卖他人之物的合同无效，在法律效果上同承认合同有效大多相同。
有人或许说，德国债法现代化法不再区分两种不能并异其效力，于第311a条第1项后段规定，在合同订立时给付障碍已经存在的，不影响合同的有效性。这不正表明中国
合同法第
51条规定的不合时宜吗？其实，该条项的前段已经明示，该条项的适用必须结合第
275条第1至3项的规定。而第275条第1项明定，对于债务人或任何人都不可能履行的给付，排除要求给付的请求权。再联系第280条等规定，债务人有过失时承担损害赔偿责任，无过失时无责任。至此，笔者可得出两点结论：其一，它同中国
合同法第
51条的差别，从结果上观察依旧是赔偿范围的大小。对此，上文已述，不再赘言。其二，它一律承认此类合同有效，有违鼓励交易原则的真意。
第四，自始主观不能时合同有效，最为有力的理由大概是，债务人于履行期限届满前可能变为具有履行能力，如取得了标的物的处分权等，合同继续履行对于相对人特别重要时，令合同无效显然不能取得这一结果，而使合同有效则会如愿以偿。
合同法第
51条规定的效力待定，完全能够满足这些要求，两种制度殊途同归。因为依其规定，无论是出卖人于合同订立后获得了处分权，抑或是权利人对无权处分的合同予以追认，合同都有效。这些都衡平了各方利益，没有什么充足的理由改变它。
即使在德国债法现代化法已经生效的今天，我们仍不该忘记下述观点：法律行为之标的，既无实现之可能，则纵令以“国家法”对当事人之私法自治予以助之，亦无从促其达成目的。[68]标的不能，债务人之给付既自始不能，不论其原因系出自债务人之个人事由与否，均无实现之可能。债权人原无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体，以之为无效，对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效，致生损害，则得依第247条规定，请求信赖利益之损害赔偿，以资弥补。[69]按照该见解，无权处分构成自始主观不能时，同样不宜认为买卖等债权合同一律有效。据此观点，
合同法第
51条的规定无可厚非。
六、无权处分与法律行为的标的须可能、确定
民法总则关于法律行为的标的须确定、可能、合法、适格的理论、原则，并未排除债权行为的适用，未仅限于物权行为。
合同法第
51条关于处分权的要求，与债的标的须可能甚至确定的要求相一致，符合这一原则。
