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行政强制措施与行政强制执行的边界划定

  可见,把被执行的具体行政行为(即“基础行为”)“已经生效”作为行政强制执行的发动条件,这一点在境内外,无论理论上还是立法上都是相通的。这样,我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的,特别是符合中国的实际的。
  (五)如何理解基础行为已经“生效”
  当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时,另一个关键问题又接踪而至:基础行为“生效”的标准是什么?
  在德国,认为所谓基础行为的生效,就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”(Unanfechtbarkeit);而根据德国1960年行政法院法(Verwaltungsgericht-VwGO) 38第70条和第74条规定,“不可撤销性”取决于两种情况:一是超过法定的救济时间; 39二是经有效判决维持。否则,无以发生“强制执行力”(Vollstreckbarkeit)。 40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。
  在中国,结合行政诉讼法66条及最高人民法院对该条的司法解释,以及行政诉讼法65条第1、2款的规定 41,可以认为:具体行政行为(基础行为)的“生效”,是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样,中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。
  但是,最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢?目前还令人担忧。因为,虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释,但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”,或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈,又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结,而不是行政救济程序的完结。 42
  四
  如果我们的观点成立,即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为,那可能会引出另外两个理论难点:一是,怎样解释“行政行为先定力”的传统理论?二是,如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”?
  大陆法系国家的行政法认为,行政行为与法院判决(终审判决除外)不同,它一经作出就具有法律效力,便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准,行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出,这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。
  作者以为,这一理论已经过时,它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后,行政执行权从行政权中分离而出,这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”,大多行政行为都须经法律救济(如司法审查)以后方可执行。德国1960年《行政法院法》(VwGO)第80条的规定,最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国,虽然行政复议法21条 44和行政诉讼法44条 45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则,但在实践当中,大多操作情况相反,一经相对人申请复议或提起行政诉讼,作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行,只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下,才先予执行。造成这种现状的原因很简单,行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外,请注意到,最高人民法院已通过司法解释 46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释 47,还是现行1999年的一个司法解释 48,都表明了最高人民法院已倾向于:当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时,具体行政行为原则上应该停止执行。
  这就是说,正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击,我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。
  另外一个问题是:当基础行为与执行行为合一时,该行为属于“行政强制措施”;当基础行为与执行行为分离,并且基础行为已经生效的条件下,该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时,又会发现:在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间,出现了一段“真空”,即在基础行为与执行行为分离前提下,并且基础行为尚未生效,而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为,这时的执行行为属于什么呢?如:按《中华人民共和国税收征收管理法》 49第27条所规定的强制执行, 50它因基础行为与执行行为的分离 51而不属于行政强制措施,又因执行行为不以基础行为生效为前提 52而不属行政强制执行。


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