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行政强制措施与行政强制执行的边界划定

  (二)以事先是否存在行政决定为标准
  这种标准建立在这样的理论上,行政强制执行当然应有它的“执行性”,但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”,而是事先作出的一个行政决定 30。据此推论,如果事先有行政决定的存在,有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的,就是行政强制执行;相反,事先不存在行政决定,有关国家机关依法实施强制手段的,那就不是行政强制执行,而是行政强制措施。
  这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上,特别是德奥日国家,对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。 31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。 32按此理论,不论是即时强制,还是行政强制执行,都是对“基础行为”的一种执行;即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一,行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。
  这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论,与前一个标准理论非常接近,特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时,更是如此。但仔细分析,仍不难发现两种标准之间的差异,而且这种差异是非常关键的。那就是,前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”,又这些法定义务有来自事先存在的行政决定,也有来自法律的直接规定,而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”,或者考虑方便起见,就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多,范围也减少了一半。当然,当持前一种标准的理论,主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定,而不是来自法律的直接规定时, 33这两种标准的范围才会重合。
  这就是说,行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下,它不过是对“基础行为”(或称“基础行为所确定的义务”)的一种执行;行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下,这时谈不上谁对谁的执行。由此看来,把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的,至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。
  (三)以是否期待当事人自我履行为标准
  如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准,那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题,“量”上的问题还有待于我们去解决:当“基础行为”与“执行行为”分离时,它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说,我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢,还是更靠近“行政强制执行”一点?譬如说:当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定,1小时后就实施了“强制传唤”行为,是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离,从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”?如果回答是肯定的,那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢?这就是说,在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下,我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。
  在业已制定“行政强制执行法”的国家里,把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神,任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行,“告诫”便成了“整个行政强制之核心”(Das Kernstück des ganzen Zwangsverfahrens)。 34所以,他们认为,如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的,那就是行政强制执行,否则便属行政强制措施。
  这一标准的提出,显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难,理论上不能自圆其说:一是,在不少行政强制措施中,强制机关在实施该行为时,虽没有基础行为,但有事先的命令式告诫,于是不管时间长短,存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前,大多情况下作先行告诫,期待被驱人自我离开。二是,是否能期待当事人自我履行,主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准,那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”,主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。
  (四)以基础行为是否生效为标准
  这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准,从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为,当“基础行为”与“执行行为”分离时 35,还得视“基础行为”是否“生效”而定:如果“基础行为”已经“生效”,国家机关执行该生效的“基础行为”,那么该执行行为就是“行政强制执行”;相反,如果“基础行为”虽已作出,但尚未“生效”,国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”,那么,这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。
  这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点,但在大陆法系国家与地区,特别在德国,这已成了他们所共认的理论。他们认为,行政强制执行发动的前提,一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”(Unanfechtbarkeit),或称“法律上之形式确定”(formelle Rechtskraft)。 36
  中国行政诉讼法66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”这说明,中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时,为行政强制执行设定了同样的“发动条件”,即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行”。换句话说,即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”,而当事人又不履行,在这种前提下,行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提,这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。 37


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