（二）司法审查：法治与政治的分水岭
程序保障离不开司法审查。
司法审查是美国对宪政理论的杰出贡献 。英国的贡献在于让司法程序介入个人或群体与政府之间的冲突，使正常的和公正的司法审判成为个体权利的程序保障。但是，司法机构如果仅仅满足于受理个人与政府之间的纠纷，并不能阻止政治上多数集团利用法律的名义压迫少数。这是英式制度的天然缺陷。鉴于英国的法律传统，英国议会的这一潜力并没有得到表现的机会，因而这一缺陷在英国的政治和法律制度中并没有暴露出来。但是，在需要由英国的议会制定法律的地方，譬如英国的海外殖民地；或者，当英国的政体被移植到非普通法国家的时候，譬如法国大革命后采用的议会共和体制，议会实行多数暴政的潜力便得以充分地暴露出来。美国的联邦
宪法是参照英国的政体设计的。但是，鉴于对英国议会对殖民地的专制的记忆，美国宪法在参考英国政体的同时，深刻地反思了英国政体的这一缺陷。不过，对于弥补这一缺陷最有助益的设计，还不是1788年完成的美国宪法文本，而是1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊”一案的裁决所确立的司法审查制度。司法审查制度，即司法机构对行政和立法机构的决策，特别是行政机构制定的公共政策和立法机构制定的法律的合宪性进行审查和裁决。这一制度进一步发展和完善了源于英国的权力制约模式，成为制衡体制的一个关键环节，成功地弥补了英式制度的缺陷，遏制了国会以法律的名义实施的专制统治。
司法审查制度诞生之后很快便得到了世界的认可，成为当代宪政理论不可或缺的一个组成部分。
作为制衡体制的关键要素，司法审查制度的意义在于：
1、法律而不是政治的统治。宪政的基本原理就是通过政府各部门分工负责和相互制约，实现政府管理活动的规范化。然而，不同的政府机构，其活动的出发点和效果是不同的。议会和行政机构的决策都不同程度地带有政治的色彩。立法机构的代表是通过多数决的方式产生，并且通过多数决的方式形成决策；行政机构的决策层也是通过多数决的方式产生，而且采用行政首脑负责制，政府的重要决策往往也要通过多数决的方式作出。议会和行政机构的这一决策方式自然而然地会迫使议员和政府从政治的角度来看待问题，从政治的角度出发选择政策，多数的利益因而会得到较多地考虑。司法机构则不同，提交给司法机构的诉讼请求都是基于法律提出的，按照程序的要求起诉——答辩、陈述——反驳、举证——质证，按照法律认定事实，并且依照法律予以裁决。法律是司法机构决策的唯一尺度。因此，司法机构通过对立法机构与行政机构同个人之间纠纷的审理、裁决，司法机构对行政机构和立法机构所作出的公共决策的合宪性、合法性、正当性的审查、判断，即司法机构对于立法和行政机构的制约是法律性的而不是政治性的。通过司法审查，不仅可以纠正行政和立法机构的个别决策，把已经偏离宪政原则的决策重新校正过来，同时也把行政和立法机构的决策以及议会的各政党、政治家置于
宪法和法律之下，而不是相反，让个人、群体和政府处于政治的统治之下。
2、公共决策程序的正当化、合理化。司法审查需要司法机构和法官对行政和立法机构决策程序的正当性、合理性、合法性等进行审查和裁判。为此，司法机构和法官必须不断地对
宪法进行诠释，对个人或特定群体与政府的一般关系，即宪政的基本框架，以及公共决策的目的、决策的程序模式、宪政的宗旨和基本原理等带有根本性的问题加以反思，国家的宪政框架将在这样的反思过程中被反复地锤炼，甚至可能要被重新地加以界定。而个案之中的个人或特定群体与政府之间的冲突也要反复不断地被置于既定的宪政框架之下加以评判。不论
宪法有关的人权立法以及其他基本法存在多少可资利用的资源，这样的反思都会不可避免地引起司法机构和法官以及整个法律共同体、社会公众，从人权出发对重新评估公共决策的前提、基础和程序，推动公共决策按照正当化、合理化、合法化的方向不断做出改进。
