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我们建议在民法典的制定中，可以采取一些特殊方式来确认民事习惯的效力。
例如，我们是否可以在总则中对民事习惯的效力作一般性规定，也就是规定“在法律无明文规定的情况下，法官可援引民事习惯”；在分则中，立法者认为可能有与法律规范不同的习惯并能适用时，可规定民事习惯优于法律适用；保留现有的以司法解释认可民事习惯的做法。与立法确认相比，这是更为重要的途径。因为司法解释更具有实践性，可以通过一些技术性措施协调法制统一性与民事习惯的地方性。[59]
当然，我们应该正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。凡是民法典已有明确规定的，必须直接适用民法典的规定而不能适用民事习惯。只有在民法典没有规定或规定不清的情况之下，才能考虑参照民事习惯来处理民事纠纷。并且，如果当事人之间事先有约定，民事习惯应该有优先于任意性规范适用的效力，只要这种约定没有违反社会公共利益和善良风俗及法律的强制性规定。由于我国民事习惯存在着先进性和落后性之分，对于民事习惯的适用，我们应该给予必要的限制，不得违反公序良俗、国家利益和社会公共利益。[60]
（二）对民事习惯取其精华、去其糟粕
民事习惯，或民商事习惯调查所获得的各种资料，其本身仅仅只是国家民事立法的一种必不可少的原材料，决不能直接转化为国家民事立法、司法的规则和法律条文。“从民间的民商事习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能的。”[61]因此，在民法典的制定过程中，我们应该对民事习惯进行科学的鉴别，剔除其落后的、消极的糟粕，吸取其有价值的、有生命力的精华。
例如，在我国几千年的传统社会中，民间私人契约相当发达，据专家的保守估计，仅明清契约文书一项，其总数就多达1000万件以上。[62]清代在民间所流行的“租不拦当，当不拦卖”习惯就非常准确地说明了租赁、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下关系。我明清时期的典权制度和“中人”制度都相当发达，这些制度和原则是我国私法文化的宝贵遗产，对于现代民法中相关制度的建立和完善，都具有借鉴意义。
所以，我们特别地希望民法学专家能好好地研究一下中国传统的民事习惯，他们具有深厚的民法学理论功底，与法律史学者相比，更能分辨出传统民事习惯的精华与糟粕，更能为目前的民事立法提出有益的建议。
（三）建议重新开展全国范围的民事习惯调查
首先，传统的习惯在现代社会不断变化，而且现代社会不断形成新的习惯，我们在立法和司法方面都不能搬用几十年前的民事习惯，重新进行民事习惯调查很有必要。
无疑，清末、民国时期的民事习惯调查给我们留下了十分宝贵的基础资料，但是，从20世纪后半期以来，在中国无论是经济结构还是社会生活都发生了许多重大的变化，原有的以解决财产纠纷为主的民间民事习惯也有不少新的变化，民族特点随着时代的变迁，也有了一些新的内容和形式。习惯虽然具有坚韧的生命力，但也会受到制定法的影响。“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的‘原生状态’，它已必定是在通国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己。”[63]我们不能简单地认为，在同制定法的短兵相接之后，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将完全取代习惯。“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作地一个永远无法挣脱地背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[64]所以，开展新的民商事习惯调查非常必要，它不仅将为我们的民事立法提供大量重要的立法原料，而且将为法学家和立法者在分析设计制定法的运作和效果时提供一个基本背景。
其次，无论在财力、能力和精力上，我们都有条件进行新时期的民商事习惯调查。
清末、民国时期，在那种兵荒马乱、内忧外患、经济凋敝、财政拮据的情况，政府况且组织开展了全国范围的民商事习惯调查，与之相比，我们现在组织民事习惯调查的环境和条件要好得多，完全是不可同日而语。我们不缺乏这方面必要的人力和财力。中国加入WTO以后，市场经济对民事立法的需要十分迫切，我们应尽快组织全国范围的民事与商事习惯调查，以便为制定一部好的民法典打下基础，也为今后的民事司法的顺利开展创造好的条件。
综上所述，基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意考虑传统文化中的习惯作用，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。我国在制定民法典的过程中，只有重视民事习惯这种重要的本土立法资源，“深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影响人们的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。”[65]
【注释】 李建华、许缘中：《论民事习惯与我国民法典》，载王利明主编：《民事法律科学研究文丛1》/中国民法基本问题研究，人民法院出版社2004年1月版，第154页。
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