（三）国法对习惯的适从
尽管习惯与国家法律之间存在着冲突，但由于它“很久以来便持续不间断地存在，从而获得了法律效力”。[50]
在司法实践过程中，要想使案件获得顺利的、理想的解决，地方州县官吏不仅要认真“研习律例”，而且，更为重要的是，还必须深通风俗人情，谙悉一方风俗习惯，随时巧妙地协调国家制定法与习惯之间的矛盾，相反，若一味教条地、僵硬地适用法律，其结果将是，不仅案件难以解决，而且还会导致积怨丛生，最终使为官者自己官名受损，晋升受阻。所以，地方官吏和刑名幕友在司法实践中，作为判案依据的不仅仅是以律令为代表的国法，而且还有风俗习惯，他们甚至常常通过自己的审判艺术，使国法适从习惯。
以广东省在清末民、商事习惯调查过程中所形成的《广东省调查诉讼事习惯第一次报告书》（刑事诉讼习惯部分）为例，我们可以发现其中以律令为代表的国法与当地诉讼习惯之间存在着一种“交错”的相互关系。[51]该报告以命盗案件为调查的开始，调查包括命案的投告、勘验以及有无私和、图诈等情形。在勘验过程中时常发生朝廷所警示的种种陋习，而瞿同祖认为朝廷所列举的诸种陋习许多清代州县的惯常做法。[52]人命关天，命盗重案，决非如“户婚、田土细事”等细故案件，但是“从调查的情况来看，私自和息命案在广东各州县相当普遍”，[53]而且，三十八和州县都不同程度地承认有“自尽图诈”或“移尸陷入”的恶习。[54] 总之，《大清律例》这样的清代基本法律虽然是地方对案件处理的依据，但即使在处理命盗等“重情”案件的过程中，也并非都被严格执行。在上述各个诉讼环节上，广东省州县地方官对案件处理的依据，事实上大量来自于成文法体系之外。在对案件的处理上，广东省的诉讼习惯事实上与国法一样构成共同的依据。甚至，当习惯与国法发生冲突的时候，地方司法官吏对此安之若素，在刑名幕友的操纵下，习惯起到了超越国法的作用。正如潮州府朝阳县令所说：“法律一定者也，而习惯无定者也。习惯之例，原因复杂，非一朝一夕之故。是以，国家法律之力，恒不及社会习惯之力，所谓积重难返也。”[55]
清代著名幕友汪辉祖在总结自己多年的司法实践经验时，曾不无得意地说“为幕之学，尚读律。其应用之妙，尤善体人情之所在。盖各处风俗往往不同。必须虚心体问，就其俗尚所宜，随时调剂，然后傅以律令，则上下相协，官声得著，慕望自隆。若一味我行我法，或怨集且谤生矣。”[56]可见，汪辉祖是深谙国家法律的“应用之妙”了。只有“虚心体问”人情风俗，并“随时调剂，然后傅以律令”，才能做到“上下相协”，使自己在断案中游刃有余，在官场上平步青云。
五、启迪：民法典起草中我们该如何对待民事习惯？
纵观历史，我国自清末以来一直特别强调法律的强制性变迁，强调“制度决定论”，虽然清末、民初政府曾开展过全国范围内大规模的民商事习惯调查运动，给予民事习惯以一定的重视。但是，从法律上看，无论是《大清民律草案》还是《中华民国民法典》都未能给予民事习惯以应有的地位。
回顾新中国成立以来我们的民事立法工作，在对待民事习惯问题上，基本是采取漠视的态度。1954年和1962年我国曾经进行过两次民法典草案的起草工作，1986年又颁布了
民法通则，但这两次民法典草案和1986年的
民法通则都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。相反，与其他大陆法系国家不同的是，
民法通则第
6条将“国家政策”确定为民法的渊源之一，即“民事活动必须遵守国家法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。2002年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》尽管摒弃了把“国家政策”作为民法渊源的做法，但是，该草案仍然没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一，而且，吸收和体现的民事习惯的内容很少。[57]
然而，我们不能忽视：法治的运行需要种种的支撑要件，如果对民事习惯采取漠视的态度，肯定只会使一些法律规范远离人们的实际生活，费孝通在《乡土中国》一书中所描述的国家法律推行的窘境在今天的中国仍然大量存在。目前我国的民法典起草工作正在紧锣密鼓的准备之中，为了避免一些脱离中国国情的情况发生，有几点意见值得大家重视：
（一）在民法典中确认民事习惯的渊源地位
在民法典的起草过程中，重视民事习惯是非常必要的。我们应该吸取建国以来的教训，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。“民事法律没有规定的，应遵守国家政策”的原则虽然反映了我国特定历史时期政治、经济体制的要求，却不符合我国目前已经建立和逐渐完善的社会主义市场经济体制的要求。国家政策理应成为制定民法不可缺少的根据和指南，但不宜直接成为我国民法的渊源之一。因为，国家政策很可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；国家政策的公开性和透明度不如法律，难以为民事主体所广泛掌握，而为其民事活动提供普遍的指导；国家政策的内容比较宏观和抽象，难以为民事主体提供普遍的行为模式。[58]相反，如前所述，民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点，足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，由此决定了民事习惯理应成为民事判决的依据，民事立法上理应承认民事习惯的渊源地位。
