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民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心

  至民国政府时期,继续在民事立法原则方面确认民事习惯为法源之一。1928年(民国十七年)编纂民法总则时,对《大清民律草案》第一条原则稍作修改,规定:“民法所未规定者,依习惯;无习惯或虽有习惯而法官认为不良者,依法理。”[37]1929年南京国民政府起草民法典时依然试图贯彻“参议各国法例,准诸国习惯”的原则。尤其是1930年起草亲属、继承两编时,立法院特“制定调查表多种,发交各地征求习惯”,以作为立法的参考。
  除民法典外,民国时期的司法院解释、最高法院判例,都有不少涉及民事习惯的内容。如司法院第2078号解释:“关于族中事务之决议,必依族众公认之规约或习惯而为之者,始有拘束族人之效力。”[38]民国二十六年渝上字第948号判例规定:“依民法第一条前段之规定,习惯固仅就法律所未规定之事项有补充之效力,惟法律于其有规定之事项明定另有习惯时,不适用其规定者,此项习惯即因法律之特别规定,而有优先之效力。”[39]可见,此项判例确立了习惯在特定情况下效力优先的原则。
  以民国时期为例来看,当时的民事习惯调查曾对其民事立法产生过一定的影响,并成为民事立法的依据之一。北洋政府司法总长江庸曾批评《大淸民律草案》的失误之处在于“前案多断受外国法,于本国固有法源,未甚措意。”他认为,中国民间处理财产纠纷的民事风俗习惯,如“会”、“老佃”、“典”、“先买”,商事习惯,如“铺底”等等,《大淸民律草案》对此均未作规定,这样将会对社会经济的消长和盈虚产生很大的影响。[40]所以,1929年至1930底之间颁布的《中国民法典》增加了关于“典权”、“先买”、“老佃”、“会”等中国民族特色的条款,这些传统的中国民事习惯对于近代民法也是一种补充。在西方法律和法学中,“担保物权”下面通常只有“抵押权”、“质权”、“留置权”三种方式,但中国民间习惯中的“典权”,经中国法学家的调查分析发现,在其许多表现形式中,有的属于“担保物权”(即“动产质”性质的“典当”);有的却属于“用益物权”。(如“先买”,指土地出租户若卖地时,佃户有优先购买权。)
  尽管如此,在民国民法典中直接规定民事习惯的情况却是极少的。民国时期的著名法学家吴经熊、梅仲协等都认为民国民法典的条文绝大部分继受于外国法,只有很少一部分条文来自本国法(包括民初大理院判例、民事习惯、民国初期的制定法)。[41]从立法意图来看,民国民法典对习惯并不是采取宽容和广泛承认的态度。
  中国近代商法难称完备,商事活动又极复杂,因而,商事惯例在解决商事纠纷当中就更加显得格外重要,而商事立法往往要以商事习惯为基础[42]。所以,各地调查机构对于商事习惯调查的意义都有相当明确的认识,如山东省调查局在制定有关开展商事习惯调查的章程时就曾指出,公司律、破产律中有待改良和增进的地方很多,“但欲编订商法,亦非咄嗟所能立办。查各国商法多采用商事习惯法,以商事委曲繁变,非专其业者不能深知。今欲编订商法,自非调查河堤习惯不足以为立法之根据,此馆章调查商事习惯之所由来也”。[43]而且,商事习惯调查也确实对淸末的商事立法产生了一定的影响,“宣统二年,农工商部提出《大淸商律》草案于资政院。此项草案系采取各商会所编成之商法调查案,复加修订而成,内容较为完备。惟未及议决,即归废弃。” [44]而后,民国三年开始编纂商事法规,“当时农商都本前淸资政院未议决之《商事草案》,并参以全国商务总会所起草,上于政府之《商法调查案》,略加修改,呈请大总统公布施行。”[45]
  (二)适应司法之需要,补充制定法之不足
  淸末、民初,中国民商法规尚未完备,而地方各省区受理的诉讼案件中以民事案件最多,审判法官在审理民事纠纷时多以地方民间习惯为依据,如果对于本地习惯不能熟悉了解的话,那么,在办案过程中必然障碍重重。而且各地习惯也往往差别很大,除非详细研究,也很难准确把握。正是由于司法上的考虑,才导致1917年奉天省高等审判厅首创民商事习惯调查,该高审厅厅长沈家彝在那篇倡仪咨文中指出:“奉天省司法衙门受理诉讼案件以民事为最多,而民商法规尚未完备,裁判此项案件,于法规无依据者多以地方习惯未准据,职司审判者苟于本地各种之习惯不足以期明确,厅长有鉴于此,爰立奉省民商事习惯调查会……”。[46]此后,在编纂《中国民事习惯大全》的时候,编纂者也一再阐明其司法意义,认为该书“兼备司法官行政官律师参考之用”。[47]同样,1929年至1930年底颁布的民法典第1条明文规定:“民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”或虽有习惯而法官认为不良者,依法理。由此可见,在民事法律的适用上,习惯的效力是高于一般判例和法理的。
  民事习惯是我国固有的民事规范,以此作为制定法的补充形式,既可以保护法律秩序的连续性,又可以避免产生移植西方近代民法所带来的副作用。所以,在民国时期,国家制定法不足以规范民事关系的情况下,大理院通过一系列的判决,把民间惯行的民事习惯输入司法领域。现以大理院的终审判决为例来说明民事习惯在民国时期司法中的作用。例一:“盗卖祀产为法所禁,然查我国惯例,此等祀产遇有重要情形(例如子孙生计艰难或因管理而生重大纠葛),得各房全体同意时,仍得分析典卖或为其他之处分行为。此种惯例并无害于公益,亦不背于强行法规。”[48] “祀产”为家族共有财产,一家一户无权擅自处分,更不得盗卖。但是对于共有人共同协商处理祀产,现行法律中没有相关规定,而民事习惯中却有“得各房全体同意时,仍得分析典卖或为其他之处分行为”的惯例,此项惯例正好弥补了制定法的空白,且近代民法“处分共有财产须共有人协商一致”的原则。该惯例因此被大理院引用为司法裁判的依据。例二:“土地买卖,固以订立契约为原则,但江省买卖荒地,既有不立卖契之习惯,则不立契亦能生物权转移之效力。” [49]当时民律草案“典卖田宅”条明文规定:典卖田宅必须有契约,并经官府税契,方为有效。但是审判官员竟然置旧有法律于不顾,承认“不立契即可买卖荒地”的民事习惯有效。由此可见,在特别地区、针对特别情况,民事习惯甚至可以以特别法的形式排斥制定法的适用,有高于制定法的效力。


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