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民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心

  目前已知最早对于民商事习惯调查的资料进行整理出版的,应是1923年(民国十二年)由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰等人共同编撰的《中国民事习惯大全》,该书依据当时各省区法院“民商事习惯调查会”报告书内容,大体按照民律总目分为“债权”、“物权”、 “亲属”、“婚姻”、“继承”、“杂录”六编。[31]该书于1924年(民国十三年)1月由上海法政学社出版,上海广益书局发行。
  真正大规模地整理、编撰清末、民初民商事习惯调查资料,还是在1926年(民国十五年)前后由北洋政府司法部民事司进行的,其主持者是民商习惯编纂室的李祈。1926年4月编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》,以北洋政府司法部《司法公报》的名义刊出。该清册整理了当时司法部和修订法律馆所收集和收藏的清末及民国年间全部民商事习惯调查资料,编成目录。据该清册统计,清末的各省调查报告甚为丰富,竟多达828册,相比之下,所获民国时期的调查资料要少得多,到1926年底共计67册。清末各省县所报习惯多属问答体,民国各省区所报习惯皆为陈述体。对于以上所有资料,当时北洋政府司法部计划汇编《民商事习惯调查录》,以司法公报临时增刊的形式,分13期陆续发表,可惜的是到第1期和第2期出版时,已是1927年了,随着北洋政府的瓦解,民商事习惯调查资料的整理、编纂工作也半途而废,致使许多宝贵的资料不知尘封何处。
  1930年南京国民政府的民事立法进入高潮,对于民商事习惯调查资料的整理也取得重大成果。当时的民法起草者们对于北洋政府时期留下的有关“民事和商事习惯调查”的大量原始资料和经过整理编纂的成品和半成品,尤其是其中有关民国时代的民事部分,进行了认真的斟酌、整理,终于修订、发行了传之今日的《民商事习惯调查录》,给我们留下极为珍贵的资料。该书收集了当时19个省的民事习惯,仿照近代民法的编排体例,将民事习惯分为民法总则习惯(12则)、物权习惯(1389则)、债权习惯(985则)、亲属继承习惯(1046则),总计3432则。[32]
  另外,1943年日本中华法令编印馆在此基础上又编译出版了《(日华对译)中华民国习惯调查录》。此后,台湾进学书局在1969年再次影印、发行了1930年前南京国民政府司法行政部编印的《民商事习惯调查报告录》。
  四、近代民事习惯调查对民商事立法、司法的影响
  淸末、民初之际,我国社会经历着前所未有的剧变,政权动荡,时局不稳,在这种兵荒马乱、财政匮乏的情形之下,政府为何要组织全国范围内大规模的民商事习惯调查运动?当时的民事习惯调查运动以及民事习惯到底对民事立法、司法影响多大?其经验教训如何?这些问题都有待于我们进一步的探讨和研究。清末、民国时期政府之所以开展民商事习惯调查运动,其目的一方面主要在于希望为当时的民事立法做好准备工作;另一方面,也希望为当时的司法活动提供一些参考和依据。
  近代中国无论是在清末制定民律草案以及民国时期制定民法典的过程中,虽然确立了视民事习惯为法源之一的民事立法原则,也非常重视民商事习惯调查工作,并取得了一些成绩,但是,民事习惯在立法上并未获得应有的地位,而由于司法官吏和刑名幕友的司法实践,民事习惯常常和以律令为代表的国法共同构成司法判决的依据,成为制定法的重要补充。分析当时的背景,具体体现如下:
  (一)希望从法律渊源上为当时的民商事立法做好准备
  民事立法与一个国家的国情民俗关系最为密切。“民法”作为近代西方法律体系中的一个部门法,在中国传统的国家制定法中很难找到它完整的对应部分,中国古代各朝各代统治者视民事为“薄物细故”,导致民事规范只能大量地存在于民事习惯的领域内,即所谓“历代所订颁之法典,均属刑法兼及行政法,其间虽亦有涉及户婚甚至田土钱债,惟规定甚为简陋。民法既附丽于刑法,而商法更无其地位,于是民事与商事,多为相沿之礼或相沿之习惯所支配。”[33]因此,民事习惯在中国古代民事法律构成中占有重要的地位,成为救济立法之穷的不二法门。
  早在清政府编制“大清民律草案”时,沈家本就明确提出过三项立法指导思想,不仅要“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”,而且要“求最适合中国民情之法则”。[34]清末政府在起草民律时,一方面积极聘请日本法学博士志甲钾太郎和松冈义正,直接参与“参照各国之法例”的立法活动,另一方面还专设调查员、延请各省咨议官,熟悉本国内的各省民事习惯。修订法律馆在聘请日本专家起草民律时,“即依据调查之资料,斟酌各省之报告,详慎草订,完成民律总则、债权、物权三编草案”。[35]可见,对于“各国成例”和“各省习惯”,在当时起草民律的过程中,几乎给予了同等的重视。宣统三年(1911年)九月,修订法律大臣俞廉三在奏进民律草案时,专门陈述了编纂民律的四条宗旨,其中第三条宗旨专因风俗习惯而定:“求最适于中国民情之法则。立宪过政治几无不同,而民情风俗一则由于种族之观念,一则由于宗教之之流,则不能强令一致。在泰西大陆尚如此区分,矧其为欧亚礼教之殊?人事法缘于民情风俗而生,自不能强行规抚。至贻削趾就履之诮。”[36]在这种立法要求和立法理念的影响下,《大清民律草案》第一条对习惯问题作了规定:“民事,本律所未规定者,依习惯法;无习惯者,依条理。”


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