在民商事习惯调查运动中,淸政府一开始就建立了从中央到地方十分严密的组织机构。中央由修订法律馆总领其事;各省则成立“调查局”,具体由法制科负责调查事宜;各府县设调查法制科;各地除专职调查员之外,还有各地方官(如知县)、各社会团体(如商会 [22])及其他个人(如乡绅)参与其事,可谓组织严密。其运作方式主要是采用问答的形式,“由修订法律馆拟定调查问题,颁发各省调查局及各县,” [23]各省县调查人员根据拟定的问题搜集各地习惯,然后将答复清册报送修订法律馆。以湖北省的民事习惯调查为例,我们可以大致了解当时民事习惯调查的具体运作情况。湖北调查局设计了十分详细的调查问题,民事习惯调查所涉及的内容十分广泛,大致包括“民情风俗”、“地方绅士办事习惯”、“民事习惯”、“商事习惯”、“诉讼习惯”等五个部分,每部之下又分“类”,“类”下分“款”,“款”下分“项”,“项”下分“目”,“目”下才是具体的“问题”。[24]并且还制定了专门的调查规则和调查文件格式,对调查的各项事宜,包括人员、方法、时限、印刷、用纸、字体等,都作了详细的规定。另外,商事习惯调查的运作情况也基本类似。据淸末《山东调查局商事习惯报告书目录》记载:“本局法制科第一股遵照馆章编订调查民情风俗及地方绅士办事,民事习惯各条目,业经详请宪台批准转饬调查在案。所有商事习惯兹复由本科股员分别事类,详细拟定调查问题。”[25]
总之,清末民商事习惯调查规模极大,组织严密,中央修订法律馆进行宏观领导,拟定调查问题的大致框架,地方各省根据当地实际情况设计出具体、详细的问题,切实执行。因淸政府垮台,淸末习惯调查在历经四年后中止。
中华民国成立以后,民国政府在《大清民律草案》基础上继续进行民法典的编纂工作。与此同时,还进行了声势浩大的民(商)事习惯调查。这次调查的目的一方面在于继续为制定民法典作准备;另一方面,也是为了司法援引清末开始以来的民事习惯。
民初民商事习惯调查运动发轫于1917年(民国六年)冬, 1918年在全国全面铺开,从1918到1921年达到高潮,此后渐渐归于沉寂。到1920年,全国共有19个省区的调查报告最后汇集到民国司法行政部。北洋政府时期,政府同样对民商事习惯调查非常重视。1917年奉天省高等审判厅厅长沈家彝向司法部呈请创设民商事习惯调查会,1918年2月1日司法总长江庸核准通过“通令各省高审厅仿照奉天省高审厅设立民商事习惯调查会”的训令,发往各省区执行,随后,除少数边远地区外,各省都先后成立了民商事习惯调查会。司法部不仅委任专门人员(参事汤铁樵)负责,而且在全国设立严密的组织机构具体运作调查工作:在中央由司法部总复责,其附设的修订法律馆具体办事;在各省区由高等审判厅内的“民商事调查会”作为专门机构。各省区对组成“民商事调查会”的人员配置十分重视,均由司法机关的专职人员构成,如,由高等审判厅的厅长兼任调查会的会长,下属各审判厅厅长、推事及兼理司法各县知事、承审员为会元 [26]。在运作规程方面,各省区调查会几乎都制定了专门的“会章”、“调查规则”和“编纂规则”,详细规定习惯调查的各项事宜。此外,鉴于各省区第一期报告书所用格式、体裁、用纸等差异较大,司法部参事汤铁樵还拟定了统一的民商事习惯调查会报告书格式,体裁、用纸及编制方法,颁行全国。
北洋政府时期所开展的民商事习惯调查从1918年开始,到1921年达到高潮,当时出现了 “各省除边远外,络绎册报,堆案数尺,浩瀚大观”[27]的局面,十年以后,由于时局动荡而逐渐归于沉寂。
至国民政府定都南京以后,民法典的编纂工作又重新被启动。1930年7月南京国民政府在制定民法典的过程中,再次对民商事习惯调查予以重视,发起全国范围的民商事习惯调查运动。由于亲属、继承两编与各地习惯关系紧密,所以立法院“民法起草委员会为慎重起见,特先商同院统计处,制定调查表多种,发交各地征求习惯”。[28]在清末以来的前两次民事习惯调查的基础上,当时南京国民政府立法院民法起草委员会的立法者们对民事习惯的作用有了较全面的认识,中央政治会议在所提出的十九条立法原则之中,于第一条明确肯定了民事习惯在民事立法中的地位,即“民法未规定者依习惯,无习惯或虽有习惯而法官认为不良者,依法理”。[29]同时,民法起草委员会还在民法总则说明书中说明了习惯适用的范围:“习惯之效力,欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔,礼俗互殊,各地习惯,错综不齐,适合国情者固多,而不合党义违背潮流者亦复不少,若不严其取舍,则偏颇窳败,不独阻碍新事业之发展,亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则,定为凡民事一切须依法律之规定,其未经规定者,始得援引习惯,并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”[30]
另外,民国时期,日本满洲铁路株式会社曾在中国东北三省开展过有关民商事习惯调查的运动,并留下宝贵的资料。
(二)民商事习惯调查之成就
20世纪前期晚淸政府和国民政府在全国范围内所组织开展的民商事习惯调查工作前后延续了二十年之久,这期间,由于历经中央政权瓦解、军阀割据混战的混乱局面,民商事习惯调查不免时断时续,但是,当时从事习惯调查的官员和学者们,正是在那种兵荒马乱的恶劣条件下,以忠于职守的敬业精神,克服种种困难,终于将这一工作进行了下去,并取得宝贵的成就,为我们后人留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料。
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