民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心
郑定;春杨
【摘要】目前我国民法典的起草工作正在紧锣密鼓地进行着，在民法典中如何确立民事习惯的地位问题引人关注。通过对古今中外历史的考察，我们发现，清末至民国时期，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，并且，南京国民政府在起草民法典时明确将民事习惯视为法源之一；大陆法系各主要国家的民法典都对民事习惯给予了高度的重视，相反，我国自建国以来对民事习惯一直采取漠视或不重视的态度。因此，我们认为，在这方面我们应该认真借鉴中外历史上的立法经验，充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。
【全文】
一、引 言
在淸末、民初中国法制近代化的过程中，由于民律迟迟未能颁行，民事习惯在处理物权、债权、亲属、继承等方面法律纠纷中仍然发挥着重要的作用。同样，中国近代商事活动极纷繁复杂，而商法又难称完备，商事惯例在解决商事纠纷中显得格外重要。因而，清末至民国时期，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，为民商事立法工作留下了大量的有关国情民俗方面的基础资料，先后编纂成《民事习惯大全》和《民商事习惯调查录》，使得民事习惯对法律的补充和对社会生活的规范进一步制度化，南京国民政府起草民法典时规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”可见，在民事法律的适用上，民事习惯被视为法源之一，其效力高于一般判例和法理。目前我国“民法典”的起草工作正在紧锣密鼓地加速进行着，而对于民事习惯人们一直采取漠视或轻视的态度。相反，通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，我们发现，大陆法系民法典都对民事习惯给予了高度的重视，各国在制定民法典的过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。[1]在努力追求制定一部最现代化、最国际化的民法典的同时，如何避免制定出一部脱离中国国情的西方民法大拼盘，努力建设理性、严谨而合乎中国国情的民法体系？我们认为在这方面应该认真借鉴中外历史上的立法经验，充分挖掘法律的本土资源，给予民商事习惯以足够的重视。因此，本文将首先探讨习惯与法律的关系，然后以近代中国民商事习惯调查为中心，着重介绍淸末、民国时期我国开展民商事习惯调查活动的概况及其成就；在此基础上深入分析和探讨民商事习惯调查对当时民事立法和司法的影响；从而为当前我国制定民法典过程中应如何处理民法典和民事习惯的关系提供一点有益的启示。
二、习惯与法律
（一）什么是习惯？什么是民事习惯？
“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为的同一行为。”[2]习惯是一种在人们的生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，是一种许多人在实践中共信共行的规范。按照卡特1696年在《习惯》（Lex Custumaria）中的说法，习惯有4个标柱，即古风性、持续性、确定性和合理性。
习惯对于法的产生和影响至关重要，它在任何民族的法律体系中，都是“最古老而且是最普遍的法律渊源”。[3]恩格斯曾指出：“在法律发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[4]可见，习惯经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全部的概括和上升，在经历过由自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控人与自然、人与人、人与社会关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。[5]
所谓“民事习惯”，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为。从社会学角度来说，民事习惯是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学的角度来说，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但它却在很多方面具有近似法律的效力。它既不像法律那样具有强制性，也不像道德那样需经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性和自发性。[6]我们可以从以下几个方面来理解民事习惯的特性：
从产生根源来看，民事习惯具有民事性和私人性。它源于规范民事主体的个人或群体的日常生活准则，它调整的是紧紧围绕人们日常生产、生活中的社会关系，主要涉及人们之间的私事，一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民事习惯与民法的调整范围是相通和关联的，这也使得它更能够、更应该被民事立法所吸收和接纳。
从适用范围来看，民事习惯具有民族性和地域性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”[7]我国的民事习惯具有几千年的传统，在一定的程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映，具有独特的风格，它将有利于我们更好地创立具有中国特色的民法制度。民事习惯经常是分散和不统一的，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的民事习惯都可能不尽相同。但不同民事习惯之间的差异一般来说不是本质的，只要经过一定的加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一个地区适用，所以，民法典对民事习惯的吸纳仍然是可能和必要的。
从内容和作用范围来看，民事习惯具有广泛性和稳定性。民事习惯涉及到私人生活的方方面面，而其一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。其作用范围的广泛性甚至超过私法，这正好适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的重要补充。
