由于经济发达地区土地由农地转为非农用地的土地增值较大,因此土地转为非农用地之后,农民的社会保障问题往往迎刃而解,对此国家有必要予以鼓励、扶持,促进农村城镇化、农民市民化。
在经济发展相对均衡地区,农村土地的人地关系相对宽松,土地的社会保障作用因素相对上升。但是,农地转为非农用地的土地价格增值相对降低,如果允许农地转为非农使用,相应的补偿价款是否能够承担土地所承担的社会保障作用值得质疑。
在中西部的贫困地区,土地的社会保障作用因素达到最高,农民从事兼业化经营的机会最少,农地转为非农用地土地价格增值再次下降,相应的补偿价款基本不能够承担土地所承担的社会保障作用。
但是,上述划分是相对的。在某些情况下,即使在中西部的贫困地区农地转为非农用地也可能彻底实现农村城镇化、农民市民化。比如,国家修建贯穿贫困地区的铁路、公路可能使得该地区的经济逐渐升温,甚至达到繁荣。因此,完全以经济发展水平为依据僵化的限制贫困地区农地使用权的流转也是不科学的。
2.农地使用权类型应该作为农地使用权流转的考虑因素之二
(1)土地承包经营权
我国《
农村土地承包法》对家庭承包中土地承包经营权流转方式的规定中并未禁止设定抵押,但是
最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第
15条不做区分明文规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。对因此造成的损失,当事人有过错的,应当承担相应的民事责任。”最高人民法院副院长黄松有在新闻发布会上这样说到:“抵押权作为担保物权,依物权法定原理,抵押担保物的范围亦应遵从法定。土地承包经营权在性质上实为集体土地使用权,根据《
担保法》第
三十七条第(二)项和第
三十四条第(五)项规定,除了依法经发包方同意抵押的‘四荒’等荒地的土地使用权外,集体土地使用权不得抵押。其本意在于,以土地承包经营权设定抵押权,在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利,从而沦为失地农民,成为严重的社会问题。” [19]
我们认为,该司法解释忽视了经济发达地区因土地社会保障作用因素降低而产生的允许土地承包经营权抵押的较大需求,也忽视了土地使用权部分抵押或者在一定期限内抵押不会必然导致土地承包经营权完全丧失社会保障的作用[20],僵化的理解物权法定作用,淡化习惯创设物权[21]的可能,脱离农村土地承包制度的实践,这样造成的后果只能是把农民束缚在土地上,阻碍经济的发展和农村城市化、农民市民化的进程。农地使用权流转问题需要一种动态的,而不是静态的视角。
由于土地承包权包括了耕作权、林地权、草地权、渔业权、狩猎权、水权、“四荒”土地使用权等多种形态,而这里仅仅是耕作权(包括以牧业为主的地区的草地权)发挥最基本的社会保障作用,因此,除了耕作权的流转应该慎重确定是否能够流转之外,其他形式的土地承包经营权客观上可以通过实践来检验是否可以用市场来实现资源的优化配置,以决定是否允许其适用包括抵押在内的全部流转方式。