(2)行政法规和国务院作出的决定.行政法规设定行政许可有个前提条件,即对于同一事项,法律既没有作出行政许可的设定,也没有禁止设定。如果法律已经作出设定,行政法规则不得另作规定;如果法律禁止设定,行政法规则更不能加以设定,否则构成对上位法的违反。
国务院以决定的形式设定行政许可,也需要符合两个条件:一是没有制定相关的法律、行政法规或者虽制定有相关的法律、行政法规但规定的不够全面的;二是有紧急作出行政许可设定的必要。国务院以决定的形式设定行政许可的,在其实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人大或其常委会制定法律,或者自行制定行政法规。
(3)地方性法规和省级地方性规章.在我国有权制定地方性法规的主体有:省级人大及其常委会、省、自治区的人民政府所在地的市的人大及其常委会、经济特区所在地的市的人大及其常委会以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会。它们是否都有行政许可设
定权,《
行政许可法》的规定从字面看是持肯定态度[2],但若是从第
十五条的整体上来理解,还是有作出不同解释的余地的 ,因此有待进一步明确化。省级地方性法规拥有行政许可设定权是毫无疑问的,但有个前提:必须是相关事项尚未制定法律或行政法规。市级地方性法 规是否拥有行政许可设定权则不无疑问,如果有的话,也有个前提:必须是相关事项尚未制定法律、行政法规、省级地方性法规。
省级地方性规章只能设定临时性的行政许可,且须符合两项条件:一是相关事项尚未制定法律、行政法规和省级地方性法规;二是因行政管理的需要,确需立即实施行政许可。省级地方性规章设定的临时性行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会或其常委会制定地方性法规。
与法律、行政法规不同,地方性法规和省级地方性规章的行政许可设定权要受到以下几个方面的限制:一是不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;二是不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可;三是地方性法规和省级地方性规章设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
此外,需要特别注意的就是市级地方性法规与省级地方性规章之间的位阶问题。与行政法规的地位高于省级地方性法规不同,省级地方性规章的地位与市级地方性法规相同,按照《
立法法》第
63条第2、3款的规定,当两者发生冲突时,应由省、自治区的人大常委会负责处理。因此,当市级地方性法规设定的行政许可事项与省级地方性规章设定的行政许可事项冲突时,并非当然无效,而是应由该省或自治区的人大常委会进行处理。