但是,具有创新意味的第37条却显然缺少着一份“诚意”,它没有详细规定补偿的标准与额度。而且,损害发生的情形纷繁多样、原因也错综复杂,第37条过于笼统、失之宽泛的规定,缺乏可操作性和执行力,根本无法有针对性地解决具体的损害认定与补偿问题。这就使得补偿对企业来讲似乎是一种口惠而实不至的承诺。再加上上述分析的“泉州模式”中多为助成性的指导,企业在发生损害时往往也不好张口要求行政机关给予补偿。这就使得这种具有物质性内容的诚意大大贬值。
更关键的是,在我看来,不是什么样的行政指导都要借助补偿的说服助力。只有对于哪些对工商管理具有重大公共利益的行政目标,必须说服企业服从,配合实施,才有必要通过补偿,与企业共担风险。所以,要把虚化的、形式意义的补偿作实,一个有效的、可供考虑的执行方式就是,必要时,与企业签订具有补偿内容的行政契约,详细约定补偿的标准与条件。
六、结束语
无庸讳言,中国行政指导理论受到了日本模式的强烈影响。“泉州模式”的具体形态、表现机理与运行模式却足以表明,实践之中的行政指导已经逐渐与日本行政指导挥手道别、分道扬镳,具有了越来越鲜明的中国特色。日本行政指导多半是经济性或者行业性规制的行政指导,有时甚至很难与行政命令(决定)相区别。但在“泉州模式”中,既便是规制型的行政指导,却表现出浓烈的服务色彩,“送法下乡”(借用苏力的一个书名)、“送法到企业”,像对华山彩印公司的规范经营的指导,主要是劝导其建立健全商标标识业务审核制度、登记建档制度、商标标识出入库制度、废次商标标识销毁制度等。因此,在我看来,“泉州模式”固然代表着政府规制的发展与转换方向,其经验值得总结,但更重要的是以此为契机,进一步摸索、发展与形成中国式的行政指导制度与理论。
如果我们循着合法预期的视角去考察,会很令人吃惊的发现,在“泉州模式”中同时并存着制度形式上的缺失和实质上的回应。合法预期作为一种制度,“泉州模式”没有给予特别的关注,甚至这个概念对于泉州实践者都是陌生的,也根本谈不上有针对性的制度设计。但是,另一方面,在“泉州模式”的实际运行中,通过其他的方式实际上已经在一定程度上不自觉地、或多或少地解决了政府诚信和合法预期的保护问题。“泉州模式”中几乎不见行政指导纠纷,包括因政府诚信问题而引起的行政纠纷,这个现象本身就很值得我们深思。
这或许在我国的行政实践中有一定的代表性。在合法预期的保护上,我们不能只注重那些传来的概念、观念,也不要仅仅拘泥于外来的那些保护方式,切不可“妄自菲薄”,忽视本土的实践。我们要积极总结我们蕴涵在实践之中的智慧与做法,努力上升到理论层面。另一方面,上述“泉州模式”的实践无意识,也的确反映出我们实践认识与制度建设的某种盲区,需要进一步的理论指导,实现外来的合法预期在理念与制度上的本土化“嫁接”与移植,创新出中国式的合法预期制度。
【注释】 作者为清华大学法学院教授。本文是我主持的国家社科基金项目(一般项目,批准号07BFX023)“行政法上的合法预期制度”的阶段性成果。也获得了2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划资助”。 http://baike.baidu.com/view/8154.htm 本文对“泉州模式”的研究,主要依据的实践文本是,泉州市工商行政管理局编:《行政指导:行政管理创新的共赢之路——泉州工商行政指导实践》(2007年7月);《泉州工商行政指导实践》(四册)(2006年5月、2007年7月);《推行行政指导服务海峡西岸经济区建设高峰论坛》(上、中、下册)(2007年7月)。 参见,“转变职能、创新管理——福建省泉州市工商系统推行行政指导工作纪实”,载于《法制日报》2007年7月12日。 Cf. Michael K. Young, “JudicialReview of Administrative Guidance: Governmentally Encouraged Consensual DisputeResolution in Japan”(1984) Columbia Law Review 946.
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