“泉州模式”中的一个比较引人注目、也引起比较大争议的规定,就是补偿的规定。第37条规定:“行政相对人因听从、配合行政指导致使自己的合法权益受到损害的,可以申请实施指导的工商机关给予一定补偿。工商机关实施行政指导,由于工作人员的疏忽或人类认识局限,给当事人的合法权益造成损害的,按照公平负担和特别牺牲、特别补偿的原则,给予公平补偿。”
按照泉州市工商局领导的介绍,上述规定的主要目的是要让执法人员知道行政指导是会产生法律责任的,不能“当儿戏”,要“认真对待权利”。当问及是否事实上出现过指导失误的问题时,他也非常坦诚地承认,出现过一些失误。但是,他补充道:迄今还没有一个被指导的企业要求工商局依据上述规定承担责任。
1、能够赔偿吗?
从法国的经验看,通过赔偿保护,能够名正言顺地侧重对行政机动性(flexibility)的保护,同时也能够不使相对人的合法预期过分落空。在这一点,似乎更加契合行政指导对行政机动性与自由度(administrative freedom)的要求。
在我看来,“泉州模式”在上述第36条、第39条中规定的国家赔偿是比较实在的,在现有的制度层面是能够实现的。《
国家赔偿法》第
2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这里的“违法行使职权”,既可能是一种法律行为,也可能是一种事实行为,只要违法,即构成国家赔偿的归责要件。因此,行政指导尽管是一种纯粹的事实行为,但是,如果行政机关违法实施行政指导,特别是滥用其事实上的强制力逼迫相对方不得不接受的指导,一旦造成损害,则应当依照《
国家赔偿法》第
4条第4项“造成财产损害的其他违法行为”之规定,承担国家赔偿责任。
这种见解与日本新近的学说同出一辙。在日本,最近的学说和判例将
国家赔偿法中的“行使公权力”做最广义的解释,认为是包涵了“除私经济作用以外的一切行政活动”,因行政指导引起的损害,也就当然有可能要求行政机关承担国家赔偿。
比较典型的案件是Nakatani Honten Gomei Kaisha v. Tokyo。
在该案中,原告计划建造公寓楼群,根据建设标准法(the Construction Standards Law)向当地建设部门申请建设许可。建设部门的通常做法是,在符合有关法律硬性规定的条件之外,还在指导纲要(Outline Guidance)中要求申请人要就采光和通风等问题与建筑物周围的居民协商。原告经过与居民的多番商谈,却无法达成协议。当地建设部门因此不对其申请作出决定。原告向东京建设检查委员会(the Tokyo Construction Inspection Committee)申诉。还没等委员会作出决定,原告与居民就达成了协议,也因此获得了许可,并且开工。但之后,原告却对当地建设部门非法迟延作出决定提出国家赔偿请求。法院支持了原告的主张。法院认为,原告有权停止继续协商(halt negotiations),要求行政机关对许可作出决定。这是自愿服从行政指导的特性使然。但是,被告却没有理睬。所以,被告应就此后的损害予以赔偿。
但是,在我看来,上述从行为的性质入手,解决国家赔偿问题,范围或许过窄,损害认定不易,因而不算是最佳方法。行政指导的赔偿问题很大层面上是因为行政机关辜负了相对人的合法预期,损害了其预期利益,或者造成其事先花费的成本“付之东流”。所以,引入合法预期,能够使有关的赔偿更具有坚实有力的说服力,具有较强的操作性。
2、补偿如何由“虚”到“实”?
补偿可能是“泉州模式”中比较有特色的地方。在我理解起来,这更多的是工商机关通过主动承担(更准确地说,是分担)一定责任的意思表示,以此来说服企业,打消后者的顾虑,接受工商局的行政指导。这是一种诚信(诚意)的积极表示,是在更加宽泛的意义上承担的一种经济责任,是合法预期的补偿保护在我国自发生长的一种形态,具有了完全崭新的意味与内涵。