(一)公权和私权的含义
关于公权和私权的含义,学术界有不同的认识。概括起来,有以下三大类:
1.将公权和私权都视为个人的权利。主要的观点又可分为几种:
有学者认为,以政府生活上之利益为内容者,为公权;以社会生活之利益为内容者,为私权。基于权利之标的(亦称权利之目的或权利之内容),私权可分为人格权、财产权、物权、能权(承认权、选择权、撤销权、解除权、离婚权等)、债权、亲属权、继承权、无体财产权、社员权(主要指社团业务执行权、表决权)等。[20]
有学者认为,公权即人们在政治领域和社会公共事务方面的权利,私权即人们在经济领域和民间的和私人的事务方面的权利。[21]
有学者认为,通常把公法上确认的权利称为公权;私法上确认的权利称为私权。[22]
还有学者认为,区分公权与私权的方法无非两种:一是形式上的区分,所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利,而所谓私权则是私法上规定的赋予私人的以对抗其他私人的权利;二是实质上的区分,所谓公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利,而所谓私权则是为保护私人利益而非国家利益或公共利益所设定的权利。[23]
2.认为公权既包括公民个人的公权,又包括国家的公权。
日本著名公法学家美浓部达吉在《公法与私法》一书中就使用了“国家的公权”、“个人公权”或“人民的公权”等概念。[24] 有学者认为,公权与私权是按权利所涉的生活关系而作的分类。所谓公权,就是公生活关系上的权利,以公法为其依据。私权则系私生活关系上的权利,以私法为其依据。公权有国内法上的公权与国际法上的公权之分,国际法上的公权是国家在国际社会所享有的权利,主要有独立权、平等权、自卫权等;国内法上的公权,又可分为国家的公权和人民的公权两方面。国家的公权,主要有命令权、强制权、形成权、公法上的物权及公法上的债权。人民的公权,大体上包括自由权、受益权(如诉权、请愿权、工作权、受教育权、公物或公共设备利用权、俸给请求权、养老金请求权等)、荣誉权、参政权(如服公职之权、选举权、罢免权、创制权、复决权等)。私权,大体上有下列几种:人格权、身份权、财产权。[25]
3.把公权看作是公共权力。
夏勇先生在《乡民公法权利的生成》一文中就将在“公共权力”的含义上使用“公权”这一概念,例如文中写道:“在远古时期,也就是在公权与个人的关系复杂化以前,无论公权是人为设立的,还是自然形成的,它与个人之间的需求与责任的关系都是简单明了的,而且都是自然而融洽的”、“要把作为抽象而存在的公共权力与作为社会实体而存在的公权执掌者作适当的区分”、在以权利为主导的需求与责任关系的类型里“公权者若不能满足需求,社会成员就可以提起诉讼,或通过其他制度性方式迫使公权者作出让步,甚至可以合法地改换公权者。”[26] 显然,文中的“公权”就是指“公共权力”。在行政法学界,有学者直接将行政权称之为公权。例如,“行政权是属于国家公之权力,得简称为公权,亦为政府之治权,乃国家对于行政客体所行使之权力。”[27] “……行政权作为公权当然应当介入到这样的公共事务中来,可见,行政法只要用公权构建体系,什么样的利益都可以装到这个为公的空筐了里来。”[28]
公权与私权是与公法与私法相对应而对权利所作的分类,本来都属于权利的范畴,而对于“权利”一般认为其主体为“私人”,权利即为私人权利。为什么今天有学者将“公权”视为“公权力”?显然,这与汉语中的“权”字既可作“权利”解,也可作“权力”说相关。 “公权”既可指“公权利”,也可能被人们误解为“公权力”,而且“私权”既可指“私权利”,也可作“私权力”[29] 的解释。为此,笔者主张,今后我们应当尽可能少用“公权”和“私权”的概念,而直接称之为“公权利”和“私权利”,这样含义明确,不易让人误解。“公权利”专指私人主体(包括自然人、法人和其他组织)在公法上的权利,“私权利”专指私人主体(包括自然人、法人和其他组织)在私法上的权利。[30] 由此,我们还可以进一步厘清公法与私法的调整范围:公法是调整公权力与公权利之间的关系的法,而私法是调整私权利与私权利之间的关系的法。
需要说明的是,这里所说的“私权利”与人们通常所说的与“公权力”对应的“私权利”不完全相同。由于从主体上看,权力是“公”的,而权利是“私”的,所以人们将权力与权利、公共权力与私人权利、公权力与私权利这几组概念视为是同等的,常常混合使用。很显然,与公权力对应的“私权利”,是指私人权利,即私人主体的权利。[31] 而本文所说的“私权利”是指私人主体在私法上的权利。也就是说,私人权利既包括私人主体在私法上的权利,也包括私人主体在公法上的权利,即私人权利包括公权利[32] 和私权利两方面。为了避免概念的混乱,笔者建议我们在说“公共权力与私人权利”时最好不要简称为“公权力与私权利”。
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