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论公法与公权利

  从上可知,公法、私法划分的产生和发展与公共权力特别是国家权力密切相关。可以说,公法与私法划分形成的过程就是公共权力不断受到限制的过程。准确地说,公法与私法的划分是一个以公共权力运行为中心的传统“公法”在法律领域里的比例由全部向部分不断缩小范围的过程,也是一个以公共权力原则上不参与、不干预为基本特征的新法律领域即私法由无到有的过程。由此我们可以得出这样的结论:公法是调整公共权力的法,而私法是调整非公共权力,亦即调整私人权利的法。
  显然,与其他划分公私法的标准相比,公共权力标准触及到了公法和私法的核心和实质,抓住了公法与私法的根本区别,使人更容易明白究竟什么是公法、什么是私法。而且,以公共权力为标准的划分突出了公法与私法划分的价值。“公私法划分乃是一种关于法律结构的理论,并非是实在法律部门本身。它的基本价值在于,对于具体法律部门的建构,提供了一个明晰的理论指导。”[11] 无疑,对公共权力的规范和公民权利的保障具有十分重要的意义,这是当前我国最为需要的。
  (二)对于公法与私法的划分应当注意的几个问题
  第一,需要特别指出的是,公法并不是当然的规范和控制公共权力的控权法,私法也不是天然的保障私人权利的保权法。这正是我们当前强调公法与私法的划分以及加强公法与私法研究,特别是加强公法建设的根本原因所在。
  第二,公法与私法的划分主要是法律关系的划分,一般并不具体划分哪些法属于公法、哪些法属于私法。一般说来,我们不能说哪个法律部门或某部具体的实在法属于公法或私法,但学者们往往会在大体上作这样的划分。例如,英国学者戴维·M·沃克认为,“公法通常包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法。刑法刑事诉讼法有时也被包括在公法之中,至少它们与公法的联系较私法更紧密一些”。[12] 在我国,我们可以在大体上将宪法、人大法、行政法、刑法、诉讼法、军事法等视为公法。[13]
  第三,公法与私法的划分是相对的。例如,随着20世纪以来劳动法、社会保障法等并非纯粹公法或私法的公私综合法的大量涌现,以及宪法这一传统公法在私法领域的适用,公法与私法的划分传统开始受到怀疑。于是,自20世纪初一直到今天都有学者提出公法、私法和社会法的三分法。[14] 日本著名公法学家美浓部达吉早在1935年就对所谓“社会法”的问题作了分析,他不承认“社会法”,认为“不过将公法和私法结合于同一的规定中而已,并不是在公法和私法之外另行构成第三区域”。[15] 笔者认为,对于公私法之间相互渗透的现象,有待进一步研究。关于公法、私法之外是否存在一个社会法可作进一步的探讨,但即使一个存在公私法相互交错的社会法,其实也并没有否定公法与私法的划分。同时,我们必须注意到公法与私法划分的相对性乃至局限性,正如美浓部达吉所指出的:“公法和私法同样是法,在规律人与人间的意思及利益之点是具有共通的性质的。所以若极端地把两者区分,实不免谬误。”[16]
  第四,公法与私法的划分虽是相对的,而且它们的划分标准及其划分本身存在很大的争议,但二者的划分仍有十分重要的意义。正如学者们指出的:“现代意义上公私法的划分的意义大致而言,具有两方面:价值论意义与方法论意义。就前者而言,公私法的划分这种二元法律结构的功能在于它表明了一种保障权利和限制权力的法治状态;就后者而言,这一价值指向又必须通过具体的立法、司法制度予以贯彻,即形成对具体立法和司法的指导,并体现于法律解释、法律教育方面。”[17] “不管公法与私法划分的标准有多少不同,对中国社会与中国法律来说,这一划分本身就是极为不同乃至意味深长的。它标示着从法律上承认在国家和公共利益之外还有一个完整、独立的私域”[18],“有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性,以及私权的不可侵犯性,以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利。”[19]
  二、公权、私权与公权利、私权利
  人们将法分为公法与私法,相应地,又把权利分为公权与私权。然而,学术界关于 “公权”、“私权”的含义相当混乱,很有必要予以厘清。


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