论公法与公权利
上官丕亮
【摘要】公法与私法的划分应采用“公共权力”标准。公法是调整公权力与公权利之间关系的法。与公法、私法相对应的“公权”、“私权”在中文里容易让人误解，最好明确称为“公权利”与“私权利”。
宪法规定的通常被视私权利的人身权、财产权，同时也属于公权利。颇有争议的“
宪法基本权利的私法效力”并没有改变
宪法的公法性质。
宪法只为公法，也不会影响
宪法的根本法、最高法地位。
【关键词】公法；公权利；
宪法；人身权；财产权
【全文】
公法与私法是近些年来我国法学界讨论的一个热点问题。一般认为，法分为公法与私法，与此相对应，权利有公权与私权之分。人身权、财产权通常被视为私权，它们在
宪法中规定还是私权吗？人身权、财产权等私权在
宪法中的规定以及
宪法基本权利在私法中发生效力，是否改变
宪法的公法性质？
宪法已经不仅仅是公法，同时也是私法吗？本文拟从厘清公法与私法、公权与私权的划分出发，对上述问题作一番粗浅的探讨，以期抛砖引玉。
一、公法与私法
（一）公法与私法的划分标准新探
最早进行公法与私法划分的是古罗马法学家乌尔比安（170-228年），[1] 他指出：公法“有关罗马国家的稳定”，私法“涉及个人福利”，“公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中”。[2] 后来，在公元六世纪，东罗马皇帝查士丁尼组织编写官方法学基础教材《法学阶梯》沿袭了乌尔比安以及盖尤斯等法学家的观点，提出：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[3] 自此，世界各国的法学家们关于公法与私法的划分标准众说纷纭，归纳起来，主要有利益说、主体说、关系说和混合说等学说。这些学说在许多著作上均有介绍，本文就不在此累赘。
笔者认为，有关公法与私法划分标准的各种学说均有一定的道理，特别是混合说，它将主体说与关系说等几种标准结合起来考虑，弥补了采取单一标准的缺陷，基本上可以将公法与私法清楚地区分开来。但是，笔者主张以“公共权力”为标准来划分公法与私法，理由主要是公共权力与公私法划分的产生与发展密切相关，以“公共权力”为标准来划分更容易区分公法与私法，而且这样划分更有现实意义。
从某种意义上说，社会的产生是以公共权力的出现为标志的。国家产生之初，属于自然经济占主导的时代，公共权力主要表现为国家权力，它无所不管，各种社会关系混同在一起并表现出强烈的国家权力性，反映到法律自然是“诸法合一”并体现国家法的性质，或不甚恰当地说，那时的法律只能是“公法”[4]。后来，商品经济逐步发展起来，开始出现了公共权力少干预或不干预、私人自主进行商品交换活动的“私域”，即开始产生了商品交换的“私域”与政治管理的“公域”的分野，社会关系开始分为“民事交换关系”和“政治管理关系”[5] 这两种最基本关系，相应地调整社会关系的法律也出现了以调整民事交换关系为己任的私法和以调整政治管理关系为己任的公法的划分需要和可能。当然，这一划分过程是一个漫长的历史。在古罗马时代，由于当时简单的商品经济比较发达，因此罗马法学家提出了划分公法与私法的学说，古罗马也出现了公法与私法划分的萌芽。但是，由于那时公共权力过于强大，“罗马时代简单商品与皇权的不幸结合，自然就使其公、私法二元划分的理性宣示色彩重于实践意义。罗马法学家虽然在私法领域树立起自然权利的权威，却在涉及皇权的公法领域小心翼翼。……在罗马时代，虽然从观念上区分了公法与私法，但是罗马国家直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。”[6] “公法的短缺使罗马法公私法的划分远没有达到一种对成熟的法律体系进行宏观划分的地步，公私法划分目的只是为了给私法定位，而并没有在价值层面上对公私法关系予以侵害。”[7] 事实上，不管在理论上还是在实践中，公法与私法的真正划分及其运用是国家权力受到约束、商品经济高度发达的资本主义社会建立以后的事情。 到了19世纪初，资本主义进入自由资本主义阶段，这时资本主义的生产方式已经成长壮大，经济关系日益摆脱国家权力的直接控制，一个相对独立于政治国家的市民社会崛起，经济关系与政治关系的界限变得明确起来，市民社会与政治国家实现了分离，“私域”与“公域”实现了真正的分野。正是这种分离和分野，形成了私法、公法相对立的二元法律结构。[8] “十九世纪，在以法、德为代表的法典编纂与法制改革过程中，公私法划分得到广泛适用。十九世纪末，当法学家们开始认真研究现实的法律规范和制度时，公私法划分就成为他们重建法律制度的基础。”[9] 其实，不单是大陆法系如此，英美法系也在很大程度上利用了公、私法观念来改进古老的普通法体系，而这一过程恰恰是普通法现代化的过程。[10]
