(三)中国应考虑加入《关于信托的法律适用及其承认公约》
2001年《
信托法》的出台应当说填补了中国在信托立法领域的空白,但有关涉外信托关系法律适用问题的条款仍付诸阙如,因此,在这一方面不免留下了一些缺憾。笔者认为,这一缺憾还可以通过加入《关于信托法律适用及其承认公约》来予以弥补。《信托公约》试图在信托领域为英美法系和大陆法系架设一座相互沟通的桥梁,便于大陆法系国家对跨国信托关系的理解和调整。在签署、批准该公约的国家中,既有英美法系的国家也有大陆法系的国家。应该说,该公约对英美等国的做法或主张有一定程度的反映,而对其他国家,特别是大陆法系国家也很有借鉴意义或参考价值。公约统一了关于信托的冲突规则且对在没有信托制度的国家内承认信托的条件予以界定。鉴于中国与英美法系国家正在发展的关系,中国法院必将面临着如何处理已经使大陆法系国家的一些法官颇感头痛的信托纠纷案件。该公约是有助于解决此类案件的非常有用的工具 。以下拟对中国加入该《信托公约》的可行性予以评析。
首先,《信托公约》具有兼容性。如前所述,虽然该公约主要以英美法为基础,但也并未因此而排斥大陆法系的信托或类似信托制度。公约的通过并无意将信托的概念引入没有建立信托法律制度的国家的国内立法之中,而是要创立一些关于信托关系准据法的统一冲突法规则,使得有无信托法律制度的国家均可以使用。可见,公约定义的信托不仅包括英美法系国家的信托也容纳了大陆法系国家的信托。事实上,大陆法系国家的典型代表法国早在1984年便批准了该条约。公约所具有的这种兼容性,是中国加入该公约的前提条件。
其次,中国《
信托法》的颁布为加入《信托公约》奠定了基础。2001年《
信托法》的颁布为中国加入《信托公约》扫清了阻碍,奠定了基础。该公约第6条第2款规定,“如果所选择的法律未对信托或对有关信托所属类别作出了规定,该项选择无效。”在信托的承认问题上,公约第13、14条对没有信托制度的国家作出了一些不利的规定,中国已经颁布了《
信托法》,这样就为中国加入公约提供了有利的条件,打消了顾虑,铺平了道路。而且在信托内涵的界定上,《
信托法》和《信托公约》中信托的定义也有相同之处。该公约第2条给信托下了一个宽泛的定义,第11条从确定承认信托内容的最低限度出发,分别规定了信托共同的最基本要素,以及在信托准据法规定的范围内补充的要素。可见,《信托公约》对信托的基本概括为:信托财产的独立性,受托人管理信托财产的独立性、尽职性,这与中国法律“信托财产上的权利与利益分离的原则、信托财产独立原则及受托人有限责任原则”的法律理念基本相通。这一点也为中国加入《信托公约》奠定了良好的法律基础。
其三,中国《
信托法》中的法律规则理念与《信托公约》具有相通之处。在确定准据法问题上,公约规定,将适用当事人意思自治原则与最密切联系原则结合在一起,这与中国涉外民商事法律适用的实践中所采取的法律适用原则是一致的,只不过是中国不承认默示的法律选择方法。可见,中国有关准据法确定的法律理念及基本原则与《信托公约》也是相通的。这样就为中国涉外信托事务的实际操作与公约的融合创造了条件。此外,公约第17条明确规定排除反致,这一点与中国在国际私法冲突法领域的传统法律理念及现行的有关规定完全一致。