(二) 我国董事责任的归责原则的法理缺陷。董事责任产生后行为人应负什么样的责任? 我国立法并未作出明确的规定。英美法上将董事责任分为两类,并分别适用不同的归责原则:
1、董事的过失责任。按
保险法一般理论,董事的行为只要违反了法律所设定的义务且主观上有过失,即可认定为董事责任。我国现行法律、法规规定了董事的义务为忠实、诚信、勤勉地履行职责。其中忠实、诚信、勤勉为从义务;董事的职责为主义务。违反上述义务群,造成财产损害,则产生董事财产责任,或称过失责任。过失责任是根据行为人的行为来推定其主观上是否具有过失或故意,它要求对行为人的过失进行客观性验证,实践中采用“理性人”标准去衡量行为人主观上是否具有过失方可定责 。和严格责任相比,过失责任是一种较轻的责任。其归责原则是,如果一个理性人不认为董事的行为违反义务,则该董事不负财产责任。只有当董事经营决策失误,违反主、从义务群时,才可援用董事责任保险制度。
2、除外责任——董事的严格责任。董事违反法律、法规和公司章程的,应负的是违法责任。我国立法上对董事违法行为采用严格责任。因董事违法而导致的财产责任,不考量行为人是否具有主观过错,只要董事行为违法行为,即应承担财产责任,即使无过错也应承担个人赔偿责任。这是商法上普遍适用的归责原则,目的是为了通过制裁董事违法,实现商事公司的长期稳定和维持,回避商事公司破产、解散风险的立法意图。严格责任的形态是各种董事违反法律、法规和公司章程的情事。凡属此类违法行为,董事均不能适用董事责任保险制,只能以董事个人财产对公司和债权人承担有限或无限责任。
3、我国董事责任的具体形态。商法上的董事责任一般为违反法定义务的责任。笼统地讲,按照我国现行
公司法第
118 条第3 款的规定:“董事应当对董事会的决议承担责任”。该责任形态为经营决策失误形态。我国公司法第112 条规定,上市公司董事会决议的事项为10项,因而董事违反经营决策义务的具体责任形态为:负责召集股东大会,并向股东大会报告工作的责任;召开股东大会的决议的责任;决定公司经营计划和投资方案的责任;决定公司年度财务预算方案的责任;制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案的责任;制定公司增减注册资本方案及发行公司债券的方案的责任;拟订公司合并、分立、解散的方案的责任;决定公司内部管理机构的设置的责任;聘用、解聘公司高级职员,决定其报酬事项的责任;制定公司的基本管理制度的责任等。