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浅议对正当防卫中不法侵害的界定

  (一)侵害性
  从词的意义上讲,“侵”的含义是侵入、接近,“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
  作为正当防卫前提条件之要素,“侵害”有其特定的含义。
  首先,不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定,动物侵害是一种特殊的侵权行为,除对动物进行处理外,只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任,因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时,才可以对动物饲养人或管理人进行防卫,因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具,因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
  其次,这种行为必须具有社会危害性,这是正当防卫的本质特征,亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为,在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有致实际危害发生的危险,也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变,不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为,仍可主张正当防卫。笔者认为,这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。
  (二)违法性
  侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法,即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的,为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为,被害人或者其他公民没有容受的义务,所以可以进行正当防卫。关于不法的性质,在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释,认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫,因为二者在客观上不具有违法性,所以不能对之实施防卫。但是,对防卫过当或避险过当,则可以防卫,因为防卫过当与避险过当都存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫,对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立,而这时防卫的时机已过,已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生,仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能,因而还是存在防卫的前提。
  按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不得追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题,因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。


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