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解读“治安承包”

  2、个人自治。
  实际上,在公共领域里政府从未垄断一切公共性的权力;私人一直在事实上与政府分享着某些具公共性的权力。这种分享只要不因超出必要限度而损害他人合法权利和社会利益,通常会被视为合法。如国家对各种私力救济的默许、 对“见义勇为”的鼓励 等。对私人行使具有公共性的权力有时甚至得到制定法的明确承认。
  公共治安领域里也一样:国家的确在多年以来试图垄断涉及人身强制的权力(如治安拘留);但是,村民/居民一直有权在自己生活区域内进行巡逻、询问行踪可疑人员、告诫或批评行为不当者、劝解争吵打斗者、制止正在进行中违法行为、直至将违法行为人“扭送”公安机关等。
  允许私人行使具有公共性的权力,不仅仅因为政府能力有限、不得不允许私人“自求多福”;更因为“个人的自治性是先于且高于国家的,国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性”,[3](P229-231)所以只要有可能,就应该允许个人自行解决问题;只有当个人无力解决时,国家方可出手救助。同样道理,法律完全可以允许在情况变化、个人不再无能为力时,将原本由国有机关处理的事务转交个人处理。
  3、社会契约上的权利保留。
  治安承包的合法化理由也可用社会契约论的“自然权利”话语表述:在订立社会契约时,个人向国家转让的只是“一部分”权利和自由,“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些,只要足以让别人保护自己就行了”[10](P9)。至于交出的这“一部分”自由和权利的范围大小,未必是一成不变的。既然这一部分公权力,其本来面目是私人权利与自由,只是出于自我保护的必要才被转移给国家;那么当情况变化,不必赋予国家那么大的权力也可以达到自我保护的目的时,人民当然也可以将部分公权力恢复为私人的权利和自由。
  所以,公权力与私权利之间的界限并不是僵死的,它的灵活性和适应性为法律适应社会发展变迁留有余地,也为治安承包的合法化留有空间。
  (三)另种合法化理由——治安承包的经济分析
  诉诸道德哲学/政治哲学的上述论证,虽然是规范法学长期沿习的传统进路,但在一些当代法律学人看来可能有过于抽象的毛病,而且这种论证对特定道德/政治哲学的依赖也被认为是一种缺陷。
  法律经济学的兴起与对哲学思辨的这种不满大有关系。今天,经济分析已经深入到几乎所有法律领域,甚至有成为法学理论里“常规科学” 的趋势。这样,我们从规范的角度讨论治安承包的合法性,就不能不考虑经济分析角度可能存在的问题。
  经济学中公共物品/私人物品的区分是划定政府/市场范围的标准, 可与法律上的公法/私法区分相对应。而公共治安是一种比较典型的公共物品,因为其具有鲜明的非排他性。这里的非排他性指,在公共治安领域要将免费搭车者——即那些没有付出成本却享受到利益者——排除在公共治安的受益范围之外的成本极高。例如,公安机关通过治安巡逻,加强了对车站、道路等公共场所的控制力度,使该区域治安案件的发案率明显下降,这会使许多人受益,但要想确定受益人的范围就很困难。
  公共治安的非排他性意味着它一般不适合由私人提供。因为公共产品的提供是需要付出成本的,无法排除“搭便车者”意味着产品提供者无法从消费者那里收取足够的费用,从而无法保证产品提供者能收回成本并获取利润,没有哪个自利的理性人愿意提供这种产品。


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