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梅因《古代法》札记

  梅因在《古代法》当中,向我们描绘了“从身份到契约”和从“家族法到国家法”的两个互相交织的宏大历史进程,其对于继承、契约和财产的描述集中的说明了前一个历史潮流,而在“侵权和犯罪的早期史”当中则集中说明了个人是这样一步步从家庭法的背景走入国家法的规制之中的。在早期国家只对那些直接危害国家和集体利益的行为予以惩处,而且采取的是直接干预的、单独惩罚的报复方式,这种报复通常指向的是家族而非个人,报复的决定也不是由固定的机构作出的。而对那些发生在个人与个人之间的不法行为,通常是通过侵权行为法来解决,而不是通过刑法来解决的,有家族的家长来处理,而国家不予干涉。后来,随着财产权利和个人权利日益从家父权的管制之下解放出来,国家具有了对个人间不法行为的管辖权。同时,发端与家族权的集体惩罚犯罪的权利(民会)日益被国王对臣民的处罚权利取代,由于犯罪种类的增加,国家设立了特别审问处对特定控告进行审判,导致了以后永久审判机构(法院)和刑事特别规定(刑法)的产生。在古代法的发生和发展当中,一方面是家长命令的日益削弱,伴随个人权利和财产从家族中移转独立出来,个人逐渐代替家族成为民事主体,个人对于族长、家父的身份法逐渐被个人与个人之间的契约法所代替;同时国家法从开始只规制家族之间的关系,逐渐进入个人权利和财产的领域,政府对私人实践的干涉权力逐渐与国家在公共事务上的权力相同。那么以上的“从身份到契约”的描述是一种历史的趋势,还是一种历史的插曲呢?“从家族法到国家法”的演变对个人产生了怎样的影响,是个人更自由了,还是只是更换了主人?梅因的回答几乎都是积极的,他认为“从身份到契约”是一种历史的趋势,同时“从家族法到国家法”的转变也是同样是一种进步。但是我们应当看到硬币的另一面。
  正如亚伦指出的,“这个由十九世纪放任主义安放在“契约自由”这个神圣词句的神龛内的个人绝对自决,到了今天已经有了很多的改变;现在,个人在社会中的地位,远较著作“古代法”的时候更广泛地受到特别团体、尤其是职业团体的支配,而他进入这些团体并非都出于他自己的自由选择”。(页18)我们现在的时代,距离亚伦写下这段文字的时代已经有七十年了,然而个人的权利依然不同程度上受到来自其所处团体的限制。但是,正如一些社会学家所指出的,个人在现代社会当中是“多元角色”,他可能属于多个不同领域和层次的利益集团,他与这些利益集团的关系通常都是通过合同维系的,虽然由于进入和退出这些利益集团可能会产生很多成本问题,也许在这种关系当中还有强制和违背个人意愿的因素,但是总的趋势是解除这种类似“人身依附”的关系,例如工人从工会在订立集体雇佣合同中具有更多的发言权等等。同时,由于个人属于不同的利益集团,个人在这些利益集团中通过加入或退出的方式“投票”,会使利益集团更加重视个人的权利,而这在古代家族中则是很难想象的,而且不同利益集团对个人的张力,由于形成了一个网状结构,很可能呈现零张力的状态,使个人的自由选择在一定经济和政治条件下成为可能。另外,个人从家族法当中解放出来,而进入国家法的规制之内,一方面脱离了家族法的专制和任意性作风,但是在另一个方面也使个人作为弱势群体直接面对国家的强势。固然国家的力量是受到宪法约束的,是受到舆论监督的,但是个人在国家强调的司法、经济、行政力量面前始终是个弱者,更惶论国家的军事后盾了。在这种情况下,个人只能躲进利益集团的保护伞。在这个方面,代表个人利益整合的利益集团的力量又似乎不能削弱,只能加强,虽然“任何保护都意味着用自由交换”。法律能够为此做些什么?


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