《古代法》不仅提供了一个关于法律起源的讨论基础,而且对罗马法形成、发展及其依据的社会观念给予了充分的说明。梅因提示我们,最初古代社会的基本组成单位是家族而不是个人,财产都是置于一个家族的控制之下的,同时个人也处于其所处的家族家长控制之下。早期罗马法时代,个人是处于人身法的控制之下的,而人身法的执行者就是家父,而且在财产方面,家族内部的财产关系也没有任何让与或者契约关系存在的可能,而是由家父来分配和调用,因此国家法所及范围只是家族之间的关系,用梅因的话讲,类似“国际法”。在遗嘱继承方面,罗马法经历了一个从继承家族权到继承财产权的演变。在早期的继承当中,继承意味着一个家族权的承继,这个家族权包括了家族的财产、家族成员的控制权以及家族的义务,是一种概括的继承,而且为了维系血统关系,这种继承很少允许家父个人意志的空间。继承人就是所继承家族权的代表,正如先前的族长、家父的地位一样,而且由于国家法是及于家族而不是及于个人的,所以家族权同时具有家庭性和政治性的结合,是一种不可分割的“主权”。到了后期,由于家父与家子人身关系的松动,财产权和人身权日益成为可以独立于家族权之外的权利,这是出现了“自主财产”的概念和“解放之子”的概念,即使在家族内部的财产和家族成员也相对具有了相对独立的地位。继承开始向财产继承转变。在这个时候,个人意志在财产继承方面的体现也日益明显,遗嘱和遗命的适用范围日益扩大,到最后,由于对“无遗嘱继承”的厌恶,遗嘱继承几乎成为一个普遍的现象。在财产法方面,古代法的特征是一种人法与物法的混杂,由于在最初的时候,人和物都是处于家父权的统治之下的,而家族的财产又是与家族权不可分割的。财产和占有的关系是财产法讨论的重点,梅因认为占有和时间性结合导致了一个财产权的产生。他认为单纯的占有不能当然地形成一种财产权,只有经过一定的方式和时间之后才能够明确财产权。但是他没有对为什么一定要经过一定的时间才能实现尊重占有的情绪没有作出解答,只是认为“这就是为什么人类对于一切在事实上长期存在的东西普遍加以尊敬的根源”(页146)。其实,在家族的概念之下这个问题是比较容易理解的,因为家族是代代相传的,很容易产生一种永远延续的观念,即:家族占有的东西,因为家族本身作为“法人”的永久存在,故而这种占有也必将是有永久占有即所有的观念的,应为“法人”是永恒的,所以占有也可能是永恒的,这就符合了财产早期史当中关于财产权形成的公式。人法和物法的混杂,说明了古代财产法的一切重大问题。
早期罗马法还有一个重要的特点,就是在权利的转移时,十分注重仪式的作用。在很多的情况下,如果没有经过完全、固定的仪式,任何的权利转移都是无效的;与此相对的,如果一个权利的转移经过了该仪式,则该权利的移转是成立的,并且可以强制执行,即使该移转明显地违背了当事人的意思也是一样。在早期的继承当中是这样,在早期契约史当中则体现的更加淋漓尽致。为什么仪式被提高到这样一种崇高的地位呢?这还是与家族的概念有关。在早期继承当中,由于继承的是家族权,因而继承人将要承继的该家族的所有权利和义务,是一种拟制的血统延续,要负责祭祀和尊奉该家族的“神”。而任何仪式都和神明崇拜有千丝万缕的联系,继承当中的仪式其性质必须从其神圣意义上理解,而不可能从其财产权利上理解。同样,在早期契约当中也是如此,仪式以及其后来的形式要求都有一个对“神”的祷告的根源,其后来发生出来的对交易安全性的关注,并不是古代契约对仪式、形式要求的初衷。在契约法当中,有一个比较特殊的问题,就是“合约”从仪式当中的解放。梅因认为,一个“契约”是一个“合约”加上一个“债”。(页182)由于早期对仪式的重视,“债”的产生即通过仪式产生的权利义务关系,其地位要远远高于“合约”本身,这里当事人的意志是被仪式所决定的,并没有得到当时法律的重视。因为,“债”被认为是一种约束双方当事人的“法锁”,这种“法锁”是仪式产生的,而不是“合约”产生的。后来随着法律环境的变迁,梅因在这里还加入了一个“道德”变迁的因素,使合约日益成为了契约的核心部分,法律也相应地发生了探求双方当事人真意的取向,出现了梅因所描述的“口头宣告契约”、“书面契约”、“要物契约”到“诺成契约”的时序变迁。在这里,我们还可以对法律经济分析方法的适用作一些反思,即法律的效益性在古代法律当中是很少被考虑的,应为对烦琐的仪式的重视和对“个人意志”(一种对资源配置需求的表达)的忽视,无论如何都是不经济的,但是这并不说明经济分析的方法对古代法不适用,而是要修正法律制订者和法律遵守者的偏好参数,具体来说就是要把现代对安全、快速的偏好置换为对习惯、神圣性的偏好。再则,正如梅因所说,“便利的观念最早并不存在与法律之中,法律是由较早的某些观念决定的,便利意识有时只是为了起到把这些观念重新组合的作用”,可见法律制度的经济性主要体现在制度整合和制度创新方面,可以说,法律由于其古代特征和社会特征,伦理、观念是第一性的,经济效益是第二性的,这是我们在运用经济工具分析法律问题的时必须加以重视的。
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