美国商业判断规则对我国公司法的启示——以经济分析为重点
容缨
【摘要】商事经营判断规则：一方面保障董事的经营决策权；另一方面也是司法应经营决策特点回避对经营进行审查的一种策略。从完善公司治理机制而言，我国应借鉴商业判断规则的成功经验，以鼓励企业家的精神和促进社会效率，以及体现法律的公平、交易安全等法律价值。
【关键词】商业判断规则；经济分析；程序规则；实体规则
【全文】
一、商业判断规则概述
从经济学的角度讲，公司作为一种营利主体，在追求利润最大化的过程中，本身就必须要承受经营失败的危险。从法律的视角来看，在某些情况下，即使董事充分履行了自己的注意义务，依然可能做出失误甚至错误的商事判断。显然，经济学上的管理失误并不当然地导致
公司法上的过失和责任。为实现公司利益与董事利益之间的平衡，美国法院在长期的司法实践中逐步概括出了一项“商事判断规则”(The Business Judgment Rule)，试图在一般的经营管理失误与法律上的经营过失责任之间划以界限。即公司董事在做出一项商事经营判断和决策时，如果出于善意，尽到了注意义务，并获得了合理的信息根据，那么即使该项决策是错误的，董事亦可免于承担法律上的责任。因此，商事经营判断规则的实质是将董事的责任限制在一个合理的范围之内。
商业判断规则又被译为经营判断规则、业务判断规则，根据《不莱克法律词典》的解释是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。它在普通法上已经存在并发展了近150 年，是美国公司法及判例法上的一个重要原则。商业判断规则是与董事的注意义务紧密联系的，是建立在董事尽到注意义务这一前提之下的，而不仅仅是为董事提供了一把“保护伞”。因此，认真的研究商事经营判断规则，对于规范公司董事的业务行为，完善我国的董事责任制度，都有着积极的意义。
二、商业判断规则的法经济学分析
(一)程序法上
商业判断规则作为一项程序规则，它为董事提供了一项诉讼上的抗辩制度，建立起了原告和被告的抗衡关系。法律经济学认为，程序法上的对抗制度是有效率的。双方的充分竞争，有利于法院在两者间做出最佳的选择，会增加判决结果的准确性。 (P128- 131)波斯纳在分析法律程序领域时认为，应该把法律程序看作分配资源的市场，并对法的分配和市场分配做了比较分析： 法律程序像市场一样，把机会成本的概念引入，使人们在效益最大化的动机指引下做出选择。像市场一样，法律程序也是竞争的。英美诉讼法对抗制度把法庭置于一个类似于市场消费者的地位，被迫在两个强有力的商品之间选择。法律分配程序的关键阶段是由原告和被告为胜诉而展开的竞争支配的。既然我们把商业判断规则也看作是一项对抗性的程序规则，它也应该会带来一般对抗制度所能带来的效率。
