在今天看来,探讨这一问题似乎完全是形而上的玄思,因为以自由主义的意识为基础的意志论已经大获全胜。但问题并没有如此简单。事实上,整个中世纪法学的重点之一,就是结合罗马法、亚里斯多德的德性思想(守信、正义和慷慨)和神学教义,重新构造合同拘束力的理论(以原因理论为核心)。在今天看来,这些理论努力好像是大炮打麻雀,甚至全部是理论游戏,但其出发点却是实实在在的合同执行问题。现在探究合同的效力来源之所以还是重要的,是因为意志论并没有完全解决
合同法发展带来的问题,诸如
合同法中各种客观义务的兴起、意志的衰落等;而寻求合同的最终效力来源,使合同获得正当性,是使
合同法重新获得安身立命之所的重要途径,这不仅是理论的,也是实践的。
很多学者认为对价与原因完全不搭界,是独立发展起来的两种制度。但从功能上说,两者确实有很多共同之处,具有维特根斯坦所说的“家族相似性”。承韪指出了理论上阐释对价产生的三个观点:哲学精神的感召、商业经济的必然要求及大陆法系原因理论的外部影响。从对价的实际功能看,对价与原因都与中世纪的实质公正原则以及其派生出来的各种理论(如交换正义与慷慨行为、公正价格等)相关。
但承韪在考察大量的历史素材后认为,对价实质上起源于清偿债务之诉(debt)中的“相等补偿”(quid pro quo);现代意义的对价原则成熟于违诺赔偿之诉。对价源于诉讼形式,它和普通法的诉讼程序纠缠在一起。承韪还有限地接受了霍姆斯的观点,认为对价不可能是由于公共政策而出现的,而是与一种古怪的程序联系在一起。我相信对价是起源于某种诉讼程式的,这与英美法的本质相契合。但我还为,这两种看起来对立的观点其实并不矛盾:霍氏的观点只是表明了对价的形式起源(这可能与他一贯强调的法律中的“外在性”有关),而功能主义的解释则表明了对价制度何以会出现在这类诉讼中。
对合同的定义,承韪接受了制度经济学的功能主义观点:合同是一种当事人规划未来行为的自治方法。这在方法论上可能有一定的危险,即以现代的合同观念去剪裁对价萌芽时的合同观念,导致考察对价的起源和功用时出现偏差。
从法制史上看,至少一些早期的法律有这样的特征:
合同法首先是从侵权法中发展出来的。霍维茨还指出,18世纪
合同法最明显的特征是它很大程度上隶属于财产法。如布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。在他看来,合同是移转特定物的所有权的若干种方式中的一种,与继承并没有大的区别。出现这种状况的原因能在于侵权行为以及财产的公开性,而合同不具有这种公开性(当然,按照J.L.奥斯汀的理论,合同是“以言行事”的一种,因为当事人都会说“I promise”;所以有学者认为违约是一种通过语言的侵权方式);但更可靠的理由是,在人类社会发展初期,根本不存在保护合同权利的必要。
合同法的完善是与大规模的市场联系在一起的,只有在大规模的市场经济条件下,合同成为当事人意思自治的交易工具时,才可能出现信用问题和摆脱法律管制问题。