对价制度能够告诉我们什么?(代序)
谢鸿飞
【全文】
很多英美法学者都喜欢夸大其研究主题的复杂性和重要性。最有名的也许是科洛姆维尔(Oliver Cromewell)对17世纪英国土地法的评价:“让人难以忍受的混乱”。赫伯特(A. P Herbert)在其揶揄十足的《不普通的法》(Uncommon Law)中指出,调整博彩和赌博的法律“是一个迷宫,而国会和法院可能以此为荣!”阿狄亚(Atiya)说,一个人不对错误制度做点研究,是不配称
合同法教师的。就连
合同法巨擘科宾也感叹,界定违法合同中“违法”并非简单的事情。
这些说法多少有点王婆卖瓜,但确实反映了英美法的特点。由于英美
合同法主要是普通法,英美法的法官常常审时度势,不断调整普通法以适应社会变迁,结果导致普通法中单一的原则和诸多的例外并存;加之普通法并不是统一的整体,这些都使英美
合同法像个遍布歧路的迷宫。研究者常常刚为获得某个结论而欢欣时,甫又陷入诸多不确定性的烦扰中。对习惯了法律规范的等级制与逻辑结构的大陆法系学者而言,情形尤其如此。大陆法系上很清晰的制度,在英美法上却可能会扑朔迷离,难识庐山真面目。把奥斯汀(John Austin)的话反过来说,大陆法的学者研究英美法应该是“从光明走向黑暗”。
对价理论无疑是英美
合同法这座迷宫中的迷宫。尽管国内法学界对它并不陌生,但相关的研究却只停留在一般性的介绍上。承韪以此为博士论文选题,从汗牛充栋的英美文献中爬梳出对价的各种信息,这确实需要耐心、勇气和坚持;他为我们提供的是有关对价的漫长画卷:历史的钩沉与现实的关怀辉映,细腻的白描与磅礴的写意相间,为我们提供了一条进入这座迷宫的道路。
承韪的理论关怀是探究英美法传统中合同效力的来源。他一开始就指出,对价的理论内核其实是全部
合同法最重要的问题:契约为什么应履行?这是切中肯綮的。因为从根本上看,对价的目的有二:一是决定哪些允诺是可以进入法律领域;二是决定哪些允诺不能被强制执行。英美
合同法的原点就在这里,它对合同的定义也体现了这一点:与大陆法系相比,英美对合同的定义更强调允诺能否被强制执行以及违约时能否获得救济,而大陆法则用意思表示这一本质要素来建构合同概念。