日本学者西英昭(Nishi Hideaki)提交的论文《史料解题:清末民国时期的习惯调查和<民商事习惯调查报告录>》,本文在整理中国和日本双方对《民商事习惯调查报告录》研究的基础上,根据作者得到的新材料,对清末民国时期的习惯调查的历史和《民商事习惯调查报告录》的内容进行全面地探讨。弥补了国内研究者因材料上的不完整而得出的片面结论。
2、
刑法史
周东平先生在《隋<开皇律>与佛教的关系论析》一文中,系统论证了《开皇律》与佛教的密切关系。论文具体考证了现存的被视为《开皇律》翻版的唐律与佛教之间有直接关系的两条条文“盗毁天尊佛像”、“私入道”在隋朝的应有状态;首次明确提出和论证了《开皇律》首创的“十恶之条”的罪名,不仅有从北齐律“重罪十条”等发展而来的实质来源,而且还有其名称借用佛教所谓的“十恶”的形式来源。从而使我们更加全面地把握十恶“是中国法制思想中最为深刻的文化层面的一种象征”的实质。英国阿伯丁大学杰夫瑞•麦考麦克教授(Geoffrey MacCormack)研究唐律25年,深深感到了其博大精深。在《官吏选、考及相关犯罪——<唐律>第九十二条研究》一文中,他首先深入探讨了唐律立法技术的成熟、高超,对唐律第九十二条官吏因贡举、官员选任和考绩而犯罪的情况进行了具体分析,其次作者对本条规定所蕴含的传统儒家思想进行了阐释。认为该条的处罚不仅是为了确保道德正直的人被选任,而且为了确保,一旦选任任职,他们应该认真予以履职。这篇文章,不仅体现了外国学者对中国
刑法史的兴趣以及分析的思路和视野,而且也使我们认识到,“问责制是帝国时代重要的法律规定,古代官员地问责制给我们留下了深刻印象”。戴建国教授提交的论文《唐代的流刑及其变化》,在学界对唐代流刑研究成果的基础上,对存在分歧或遭忽视的问题,如流配地区的变化、长流之刑、流刑犯的叙复和放还等问题,作了进一步探讨,显示出作者扎实的学术功底。涉及唐代
刑法的文章还有王立民教授提交的论文《唐律四个问题的述评》,即换刑制度、化外人相犯处理制度、过失犯罪、奴婢的法律地位问题。作者认为,换刑不是一种特权,它只是针对有特殊手艺的人员、妇女、部分贱民、家无兼丁者等有特殊实际情况的人员所采取的施刑的变通措施。化外人相犯处理制度中的属人主义原则既难操作又代价太大。与现代
刑法中的过失相比,唐律中的过失情况复杂而有自己的特殊之处。奴婢在唐律中具备双重身份,既是刑事法律关系中的客体,也是法律关系中的主体,但客体是主要身份,反映了奴婢法律地位的极端低下。
此外,涉及中国
刑法史的另外两篇文章同样值得注意。一篇是徐忠明教授的论文《古典中国的死刑:一个文化史与思想史的考察》,作者从文化史和思想史的视角,集中讨论了古典中国死刑的起源、死刑的演进和关于死刑的思想。认为“无论从儒家的''道德人''抑或''气化人''(属于气化宇宙的组成部分)的角度考察,都没有排斥适用死刑的可能性;或者说,死刑有其内在的正当性”。从这一结论出发,作者对国内主张尽快废除死刑的学者所仅使用的全球化视野提出了质疑。我们思考和改革中国的死刑,甚至最终废除中国的死刑,固然需要全球视野和吸取他国(基本是西方)的思想资源和实践经验,但是,认真清理和阐述古典中国死刑的思想与实践,也是不可忽略的一项基础工作。这是因为,“即使我们同意法律具有建构社会秩序和养成民众法律意识的功效,可是在这一过程中如果我们完全无视中国民众的法律感情,恐怕也非法律改革的良策。在我看来,法律固然是国家理性的表达,然而也有回应社会舆论和民众感情的必要。就死刑而言,如何平衡法律理性与民众感情之间的微妙关系,乃是我国死刑改革是否能够取得成功的关键所在”。这篇文章,虽然由于资料的缺乏,论证的并非完全系统,但它针对中国当下法学界热烈讨论的死刑改革问题,不蒂是泼了一瓢凉水,值得那些主张中国立刻废除死刑的学者冷静深思。而高汉成提交的论文《签注视野下的晚清
刑法改革——以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心》是其2005年中国政法大学博士毕业论文《签注视野下的大清刑律草案研究》的一部分,该博士论文对1907年中国第一部现代化的
刑法草案及其修改过程进行了系统分析。清末十年修律,首当其冲的就是刑事法律的改革。1907年10月修订法律馆上奏大清刑律草案后,从1908年到1910年,中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏对大清刑律草案的意见,这些意见被称为“签注”。大清刑律草案签注是在晚清法律近代化的背景下,作为制定《大清刑律》必经的立法程序之一而出现的,同时构成清末礼法之争的一部分。签注既是在大清刑律草案——修正刑律草案——《钦定大清刑律》流变中的主要推动力量,同时又是考察、研究清末礼法之争的重要视角和切入点。该博士论文在解读签注内容和意见的基础上,就大清刑律草案在立法基本原则、
刑法基本理论、立法语言与技术等三个方面存在的主要问题和历史缺憾进行了分析和探讨,希望能以一种较为实证的方式达到对晚清刑事法律改革以及发生其中的礼法之争进行再认识的目的。文章以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值为例,说明草案编纂者对”本土资源”缺乏创造性转化利用。而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题,是中国法律近代化过程中的关键问题。对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足,是晚清刑事法律改革以来的中国法律现代化过程中的主要病因。以至于最后,貌似先进的法律制度为落后的政治制度的粉饰竟成了无奈的动机和选择。因此,中国法律的问题,根本就不是本土化还是国际化这一类目标和价值取向的问题,而是如何消解中国传统因素和西方因素在中国法律上述两个层面的这种奇特”对立统一”问题。高汉成的论文,试图以实证的方式证明这样的道理:中国的法律改革,仅有全球化或国际化的视野是不够的,还必须有民族的和历史的眼光。论证是否成功,尚待方家评说,但思路值得肯定。