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中国传统法律文化研究的多维视角

  自八十年代中期开始,“传统与现代化”这个话题在思想界、史学界就长盛不衰。这一命题在法律史学界的展开,无外乎两个方面:传统法律文化对中国法律现代化到底有没有价值、有何价值?传统法律文化对中国法律现代化到底有没有影响、有何影响?尽管有完全不同的观点和意见,但却共同体现了对中国法律现代化的关心和期待。我们相信,只要既不“迷古”、也不“崇洋”,而本着理性的态度,真理就会愈辩愈明。当然,法律史学界同仁谈论这一命题,最好以掌握扎实的法律史资料、文献档案为基础,以免流入空谈。毕竟在法学界,就“传统与现代化”这一命题,法律史学人和法理学人还是有大致分工的。
  此外,还有作者对中国传统法文化研究本身进行了反思。祖伟提交的论文《中国传统法文化研究的多维视角》在“总体性”的批判反思的基础上,对当下中国传统法律文化研究的思维方式予以宏观评析,认为根本问题是:基本理论问题研究缺位、总体研究上缺乏系统化、层次研究上的一元化、“现代化范式”下的西方中心化。应该提倡多元化的、理性化的、个性化的、多维度的中国传统法文化研究。
  二、中华法系与中西法律文化比较研究
  要讨论中国文化与法治的关系,有一个绕不开的话题,那就是中华法系的问题。倪正茂教授提交的论文《法系比较中的中华法系》,试图从法系比较的角度研究中华法系。他认为,中华法系实际上包含着法律文化的全部,如制度法律文化、行为法律文化、心态法律文化、物态法律文化、主题法律文化等层次。从这一角度出发,中华法系在清末法制改革中已经寿终正寝的说法是错误的。中华法西部但仍然存在,还应发扬光大,其特色主要有:中华法系源远流长;中华法系的地位最高,影响最大;中华法系与世界其他主要法系在其依存的社会、历史、人文背景方面的联系与共性;中华法系人治主义、律的稳定性与令例的灵活性相结合、伦理入法礼刑结合、义务本位的特色。徐祥民、刘远征、张洪杰、陈晨等提交的论文《大陆法系与中华法系的相近性》,认为大陆法系与中华法系在以下几个方面具有相近性:重视法典建设,以成文法为法的主要形式;立法权在法制体系中处于主导地位;崇尚法制统一;世俗力量推动法的发展,俗权支配法制建设;法律思维以演绎模式为主;法官主导的司法审判模式。作者认为,欧洲法制与中国法制存在类的相近性,所以才存在学习与被学习的关系,才发生了近代以来欧洲大陆对中国法制发展的影响。张培田、李胜渝提交的论文《中国近代法文化冲突及沈家本》,近代中西法文化冲突以殖民与反殖民斗争的形式展开,其实质则归结为先进扩张的工业文明和传统而保守落后的农业文明的碰撞。两类文明明显的优劣态势,决定了传统封建法文化机制终究要从封闭保守转向引进吸收西方法文化机制的必然性。沈家本在这一转折过程中以其鲜明素质和特殊际遇进行的修律活动,发挥着积极学习运用西方法文化改造传统落后的封建法文化机制的作用,构成了近代中西法文化由冲撞到融合的转折。
  中华法系研究也是法律史学界的一大课题。自近代以来,在西方文化的进逼下,中华法系的命运就引人注目,尽管其存废问题目前仍有争议。因而,把中华法系研究放在中西法律文化比较的大背景下进行研究,不失为一正确的学术进路。以前的学术研究,多像倪先生的文章一样,强调中华法系与世界其他法系的差异和特征。而徐先生等的文章,则试图寻找中西法文化融合的内在原因,这是一个值得称许的努力方向。只有这样,我们才能冲出刺激——反映模式对中国近代法律史的局限和影响。但这显然是一个极有难度的课题,需要在系统而准确地把握中西法律文化脉络的基础上做出判断。显然,紧紧依靠目前的学术积累,还不能做到这一点。至于中国近代的法文化冲突,将其归结为西方工业文明与东方农业文明的碰撞也是大致不错的。但如果进而认为凡是西方的就必然是进步的、凡是东方的就必然是落后的,并以此为标准来评价沈家本主持的清末修律,则值得商榷了。实际上,评价中国近代向西方学习的历史事件和人物,标准有二:法哲学的逻辑和历史学的逻辑,我们既要考虑世界法律文化发展的潮流,中国法律的近代化不能逆世界大潮流而动;同时我们也要充分考虑中国自身历史发展的状况,近代化的步伐不能太超前中国的国情和文化。硬性的用西方法文化改造中国固有的法文化,只会造成中国法文化的断裂而不是融合。这是我们后人应当接受的教训而不是经验。
  对中西法律文化进行比较,以求得出规律性的认识,也是海外学者孜孜以求的目标。香港大学法学院陈弘毅教授在《古今中外酷刑现象的反思》一文中,对中外酷刑史进行了对比分析,澳大利亚的白肯教授(Borge Bakken)则在大会报告中对中西法律仁慈观的不同进行了比较。陈教授认为,对人权的伤害,以酷刑为最。酷刑——包括其最极端残忍的品种——在中外法制史上的广泛存在是铁一般的事实。虽然西方各国相继在十八、十九世纪废除了酷刑,中国在汉初刑制改革和清末法律改革后也禁止了酷刑和刑讯,但在各国的法律实践中,酷刑仍然被经常使用,这说明人类的恻隐之心和仁的道德虽是反酷刑运动的原动力之一,但人类的反酷刑运动任重而道远。有人认为刑罚是法律文化最核心的部分,福柯就指出惩罚性规则是一个民族法律文化最显著的标志。但白肯认为在封建时代,中国刑罚要比欧洲仁慈,录囚、大赦、秋审等仁刑措施及恤刑思想表明,中国刑罚文化是惩罚性和仁慈性并存的。两位海外学者从中西比较的角度重新审视中国传统法律文化,“从酷刑史的角度看,酷刑却绝非中华文明的专利,西方文明史上的酷刑——无论是在死刑的执行方法或刑讯逼供方面——的惨烈和广泛程度毫不逊色于中国”,“中国存在非常强的仁刑文化,但并没有作为普遍性的措施继承在现代社会中,但把中国现代的严刑情况归结为历史原因则是错误的”。这样的结论是不是让人耳目一新?是不是能够增强一点我们的民族自尊心和自信心,从而抛弃把现代落后和不发达的原因归咎于历史和老祖宗的思维习惯和心态,然后健步前行呢?我想会的。


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