法学方法的困惑-法搜-中国法律信息搜索网

　　对于民事案件，古人分类中所谓田土细故案件，官员们却不大引用法律条文，引的往往是其他的东西。比方说我们在古典判决书里边经常会看到这样一个表达：“在礼”。“在礼”是什么意思？那就是要依据周礼的规则或精神作成判决。判决案件最害怕的就是引用的东西不是法律规范，而是一些经典著作，比方说依照《毛主席语录》来判决案件，或者依照“三个代表”来判案，前段时间某个报纸上刊登文章说，法院必须依据“三个代表”的精神来判决案件，我就觉得奇怪，依据“三个代表”怎么判案啊！如果依据“三个代表”的第三条，“代表最广大人民的根本利益”，“根本利益”怎么解释？这听起来非常糊涂。这就是我们从前所倡导的某种判案方式：引经入律，春秋决狱，把从前儒家的经典运用到司法的过程中去。这样在司法判决中会导致什么结果呢？讲个故事吧。古代有一个女的要离婚，一个法官就开始给她讲故事，说从前宋国有一个女的，丈夫已经在病床上十年了，人家还坚持说：“夫之病即妾之病，何忍离。”丈夫的病就是我的病，我怎么舍得把他抛弃掉？所以你看看，依据这样的故事你就不能离婚。中国历史灿烂辉煌，故事太多了，有各种各样不同的故事。当这样一个故事作为判决依据的时候，就增大了司法的不确定性。更有甚者，有的官员作判决，一上来就是唐诗：“呜呼！安得广厦千万间。”我们完全搞不清楚他到底在依照什么东西。
　　当我们谈论一个司法的权利的行使过程，如果依据的对象本身存在着相当大的不确定性的话，我们就不能够说这种司法能够带来相同案件同样判决的确定性。英美普通法中有十分重要的所谓区别技术，对于司法先例与正在处理的案件之间的关系作出仔细的辨别，这是一个国家获得司法确定性的一个非常重要的来源。我认为，我们的古典司法真正就像德国著名的思想家马克斯·韦伯所提出的卡迪司法（Khadi justice）。什么是“卡迪司法”？卡迪是伊斯兰教世界曾经存在过的一种司法官员，他判决案件不需要遵循已经确立的规则，而仅仅根据此时此地的案件本身包含的是非曲直，然后根据《古兰经》所创立的原则对案件进行判决。遇到了情节完全一样的案件，也不需要遵守今天刚刚做的一个判决，而是完全依据明天的案件事实来判决。这样的一种司法本身不能够叫司法，简直可以叫“司无法”；没有法律可以遵循，而只是一个伦理型的准则或原则，这就是我对中国古典司法的一个看法。
　　很明显，这样的判断涉及到对于中国古典司法的真实状态究竟如何，也理所当然地引起了中国法律史学界的质疑。不少学者们并不认为把中国司法等同于“卡迪司法”是一种准确的结论，他们认为中国古代司法本身具有某种确定性。有一位学者，黄宗智教授，美国加州大学洛杉矶分校的著名历史学家，他也曾经在北大教过课，在社会学系还教过一段时间的课。黄宗智教授所作的研究证明清代的司法制度存在着确定性，他的理论依据就是，清代的法官从事刑事案件的时候都必须引用法律条文。但是日本的著名学者滋贺秀三、寺田浩明等先生，他们做得对中国古典的研究，大多数也都否认了中国古典司法的确定性。