法学方法的困惑
贺卫方
【全文】
我们都是生活在法学中间的人，大家进到这个学校来读书，来学习这样一个专业——法学，进入学校后恐怕一直存在着一个很大的困惑，就是我们这个专业到底有怎样的一种独特的方法，这种方法如何区别于其他学科的方法。在这个校园里边你们不断地见到其他专业的同学，社会学的，政治学的，历史学的，文学的，各种各样不同专业的同学，大家在一块肯定会相互交流，谈论你们这个专业如何，我们这个专业如何。大家通过各自领域的教育过程，去不断地培养自己的一种专业视角，在这样一个专业的视角之下，我们成了专业的人，毕业以后我们就和别人不一样了。培养过程中非常重要的一点，就是我们这样一种学科的方法。就法学方法而言，在今天这个时刻可能面临很大的危机。一方面，我们法学自我内部的一种知识和方法的建构还处在一个比较脆弱的状态之中，而与此同时，即便是法学界内部的一些学者们，也在通过不断地引进其他学科的方法来开拓本学科的视野，但也存在着一种危险，就是可能危及法学作为一个独立学科的根基，使得自己的饭碗被砸掉，这是一个非常值得注意的现象。
我们首先说要在中国建构法学体系，即法律的知识体系，在这个过程之中，所面临的一个非常大的困难就是我们并不是一个法治国家，我们可以这样说，今天我们国家还不能算是一个真正的法治国家。我们具有的充其量只能说是一种非常脆弱的法学传统。今天我们在大学里所传递的法学知识是从外边引进来的，在中国以往的历史上没有出现过真正意义上的法学专业。前一段时间我在网上突然看到，有一位老一辈学者对我进行非常坦率地批评，他就是台湾的张伟仁教授。你们也许都知道，他既是中央研究院的研究员，同时也是台湾大学的教授，他1935年出生于苏州，少年时代到台湾。后来成为一位卓越的法律史学家。张先生既在台湾教书，也在一些西方国家教书。美国的一些名牌大学，哈佛、耶鲁、哥伦比亚大学、纽约大学，他兼好多大学的教授职务，在那里讲授中国传统法律思想和法律。他曾经在我们学校给研究生教过先秦时代法律思想的课程，在清代法律史方面是非常重要的专家。1997年我曾经编辑出版一本论文集叫《中国法律之路》，当时很希望选一篇讨论中国古典法律教育的文章，检索资料，发现张先生曾在台大的一份学术刊物上发表过有关清代法律教育的文章，于是就辗转联系，承蒙张先生慨然同意，我们这本书里就有了这样一篇份量很重的论文。
在那篇文章中，张先生表彰了清代的法律教育，并且认为它对于当今我们的法治建设仍然有着重要的参考和借鉴价值。但是，在这一点上，我和张先生之间是有分歧的。这几年来我一直不断地在不同的场合说中国的古典时期是没有法学传统的，但我们有所谓的律学，我们曾经有过判案子的人，判案过程中也有一些辅佐人员，就是所谓的师爷，比如“绍兴师爷”。绍兴这个地方出加饭酒，此外就是出绍兴师爷，这是古典时期所谓的“法律专业人员”。他们往往是科举考试的失败者，往往能够参与到司法的过程中去，对他们的东家，也就是官员，进行辅佐，对于案件如何判决提供建议。有一个非常著名的绍兴师爷叫汪辉祖，汪辉祖先生就写过一本《佐治药言》，还有另外一本书。在张伟仁先生看来，在这些书里边都蕴含着所谓的中国“传统的法学”，而我不认为这是一种真正意义上的法学。我也曾经对于中国传统司法过程作过一点考察，也读过一些师爷的作品以及对于师爷的研究著作，得出的结论是这样的司法过程无从生产出专业化的法律知识，同时，作为司法过程，最大的缺陷便是案件审理中的“个别主义”司法模式，就是对于一个案件的判决不大注意从前对于同类案件是如何判决的。英美法律有一个重要的原则叫做遵循先例原则，即要求后来的法官在做判决的时候一定要研究或遵循从前的法官对同类案件的判决，这样的要求是司法的题中应有之意，这种原则早在古罗马时期就出现了。但是当我考察中国古典官员如何判决案件的时候，我发现判决书里边基本上没有对以前案件如何判决进行的考察，这些官员根本不考虑这些东西。当然他们也引用法律条文，这主要是在刑事案件的处理时，因为按照清代的法律规定，判刑事案件不引用法律条文本身就是一个可以被追究的行为。但是同样是引用法律条文，他们引用的法律条文不见得具有某种确定性。我们现在的法官作判决也引用法律条文，哪个法官不引用法律条文啊，当然有些法官过分了一点。在甘肃有一个法官，他引用中华人民共和国新闻法做出判决，可是稍微了解法律的人都知道我们压根儿就没有新闻法，这是一个不存在的法律！但是尽管大家都引用法律条文，所作的判决仍然会非常不一样，比方说“侵犯公民名誉必须作出损害赔偿”就是侵权法中的一个原则，我们的《民法公则》第101条所规定的这样一个原则，法官们都会引用，但是作出来的判决却是参差不齐的，存在着非常非常多的变化。所以仅仅引用司法条文并不构成司法本身的确定性。
