但是,在制定我国行政程序法过程中,重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的,但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。” [4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例,自明治维新以来,尽管它接受了西方法治国家的法律影响,但它能很好地结合了本国的实际情况,并有所创新,在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件,如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想,建国后形成的走群众路线的工作方法等,都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以,在行政程序立法过程中,我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源,在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。
当下,中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法(学)发展史上的一件大事。然而,行政程序法的灵魂是正当法律程序,正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范,进而成为充满生命力量的法观念,或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中,法制建设与法律移植一直形影不离。然而,法律思想的移植速度远远不如法律规范,其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离,足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如,虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤,但似乎并没有让人们对法院更加敬畏,对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语,但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。
法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”,这与80年代的开放国门,进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下,90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法,如
国家赔偿法、
行政处罚法等,不仅加重行政程序规范在法律条文中比重,而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证,以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意,但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动,虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心,但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实,从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如,从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度,或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。
更应让给予关注的是,系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如,在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中,西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。 [5]尤其要指出的是,基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想,已为最高法院所接受,并通过其公报公开表达了最高法院的态度。 [6]虽然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不入,但是无论是圈内圈外鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实:“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的,但这正是一个国家法治形成的基本路径。