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案卷排他与看得见的程序作用

  再次,英美法系和大陆法系,表述案卷作用的用词的不同,还与他们的法传统有关。德、日等大陆法系国家或地区,职权主义色彩比较重,虽然二战后,越来越重视行政程序,但还是留下了“职权探知主义”痕迹,对于行政主体发现客观真实的能动性还是依依不舍。因而对案卷的态度是“斟酌”。而英美法系,当事人主义色彩比较重,在承认人类有限理性的前提下,力求通过民主参与的方式实现纠纷解决的正当化,强调的是程序正义。因而对案卷的态度是“唯一”。[16]
  最后,笔者猜测,这种差别可能还会是我们的翻译有误造成的。例如对德国《联邦行政程序法》第69条第1项的翻译,就有两个版本。一个版本是把该款翻译为:“行政机关作出的决定,必须综合全面反映行政程序所有的结果。”[17]另一个版本把该款翻译为:“官署应斟酌全部程序的结果,决定之。”[18]虽然在应松年教授主编的《外国行政程序法汇编》中,我们可以很清楚看到这是根据两个不同的《行政程序法》翻译的结果,前者是根据《德国行政程序法》(1992年)翻译的,后者是根据《联邦德国行政程序法》(1997年)翻译的。但这到底是因为条文内容修改了,还是因为翻译不同造成的,这些都无从考证。而且学者在引用的时候,也不加区别,如石佑启在《行政听证笔录的法律效力分析》一文中,[19]倪洪涛在《行政案卷制度论纲》一文中,[20]引用《联邦德国行政程序法》第69条第1项时,都采用“官署应斟酌全部程序的结果,决定之”这个翻译。面对这种状况读者能不糊涂吗?所以,笔者猜测,可能英美法系和大陆法系对行政案卷态度并没有什么太大的区别,而是我们的翻译有时可能误导了我们。
  总之,通过以上的深究,我们应该可以得出这个结论:即案卷排他原则已由英美法系扩展到了大陆法系。
  三、看得见的程序作用
  案卷排他原则的普适性在于该原则的深刻性,他是正当行政程序功能和价值的保障:
  1.看得见的程序作用
  案卷排他原则要求以案卷为作出行政行为的唯一依据,以案卷中记录的事实为作出行政行为的唯一依据,而案卷是行政程序的真实记录。所以,以案卷为唯一依据,就是以程序中发生的事实为作出行政行为的唯一依据,程序中没发生的事实不可能记录在卷,也就不可能对行政行为起作用,这样案卷排他就把程序之外的因素,如不正当的权力因素、金钱因素、人际关系因素等都排除在外了。
  更为重要的是,由于案卷是看得见的程序真相,而且这个程序真相是确定的,不能更改,也无法抵赖,这样我们就可按照案卷排他原则的要求,来看看行政主体有没有按照程序中认定的事实来做决定,有没有按照程序中认定的事实因素和法律因素做决定,程序之外的因素对行政行为有没有起作用,等等。这样看得见的程序真相,在案卷排他原则的作用下,使程序的作用在事后也是看得见的!而且这种看得见的程序作用是确定的,任何主体都无法掩盖!因为任何主体都可以在事后按照案卷排他原则来看看行政主体有没有按照案卷来做决定,有没有把案卷作为行政行为的唯一依据。[21]


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