3.由英美法系到大陆法系
案卷排他原则首先在美国确立,并越来越完备。[12]而大陆法系国家在这问题上则似乎有所不同。
德国《联邦行政程序法》第69条第1项规定:“行政机关作出的决定,必须综合全面反映行政程序所有的结果。”[13]韩国《行政程序法》第35条第5项规定:“行政机关充分讨论听证笔录及其他相关资料后,若认为有相当理由的,应在为处分时,积极反映听证结果。”日本《行政程序法》第26条规定:“行政机关为不利益处分时,应充分参酌记载于第24条第1项笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”我国台湾地区所谓《行政程序法》第108条规定:“行政机关作成经听证之行政处分时,除依第43条之规定外,并应斟酌全部听证之结果。但是法规明定应依听证笔录作成处分者,从其规定。”从这些国家的条文规定来看,大陆法系国家似乎对案卷的作用并不很看重,只是“斟酌”而已。这和美国把案卷作为裁决的唯一依据相比,相差甚远。
但如果我们深究下去就会发现其实两者并没有根本性的区别。首先,《美国联邦行政程序法》第556(e)款规定:“证言的记录、物证连同裁决程序中的提出的全部文书和申请书,构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一的案卷。”这里所指的案卷是整个裁决程序中制作和收集的材料,是整个行政程序的反映,所以,这个案卷在裁决中要作为唯一的依据。而以上大陆法系各条款所“斟酌”是听证笔录和听证报告,针对的是听证程序。而听证程序只是整个行政程序中的一个阶段,仅仅经历这个程序阶段,行政主体还无法做决定,所以,听证笔录和听证报告只能起斟酌作用。
其次,从整个行政程序所起的作用来看,二战后大陆法系国家和地区也纷纷制定了本国的行政程序法典,其目的就是要通过相对人参与的程序来制约行政主体,从而实现相对人在行政管理中的主体地位,因而这些国家也越来越强调行政行为的所有的事实认定,都应经过相对人的知悉和论证。如受美国影响,《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第138条(裁决)第2款规定:“尽管有不同的法律评估,在裁决中不得接受程序所没有确定的其他事实。”再如在日本,若仅通过阅览调查书[14]和报告书,难以作出是否予以不利处分的决定,但在成为不利处分原因的事实范围内,存在听证以外的证据,只是由于行政厅没有将该证据向当事人等出示,才导致听证主持人制作了对行政厅不利的意见书,在这种情况下,行政厅不能以存在未成为审理对象的证据为理由,而依据该证据作出不利处分。在这种情况下,行政厅应该将报告书返还听证主持人,再次举行听证,将该证据在听证中向当事人及参加人出示,给予相对人以反论、反证的机会,在充分质证、辩论的基础上,由主持人形成新的报告书和调查书。然后,行政厅再在充分参考和斟酌新的报告书和调查书的基础上,作出是否实施不利处分的决定。另外,若行政厅基于在听证审理中成为不利处分原因的事实以外的事实,拟作出不利处分时,由于该事实并未经过听证程序,对此,就不是再次举行听证问题,而是要另外采取新的听证程序。[15]再如我国台湾地区《行政程序法》第39条规定:“行政机关基于调查事实及证据之必要,得以书面通知相关之人陈述意见。”所以,虽然用词不一样,但所达到的目的都是一样的:即行政行为的所有事实,必须是程序中所认定的,必须是相对人知悉和论证过的。
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