案卷排他与看得见的程序作用
金承东
【摘要】案卷排他原则，是指行政主体作出行政行为只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未论证的事实为根据。不能把案卷排他原则等同于听证笔录排他原则。案卷排他最初由单方证据加偏见的排他发展到单方证据排他；由正式程序裁决发展到非正式程序裁决；由英美法系发展到大陆法系。案卷排他原则的普适性，在于其深刻性：它使程序的作用得以看得见，从而保障程序中认定的事实因素与法律因素为作出行政行为的唯一依据，从而使程序的功能和价值得以实现。
【关键词】案卷排他；看得见；程序作用
【全文】
《
中华人民共和国行政处罚法》第
42条规定： “……（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。”但对听证笔录应起什么作用，处罚法并没有规定。2003年颁布的《
中华人民共和国行政许可法》第
48条则进一步规定：“……（五）听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”许可法的规定，比处罚法的规定进步了，明确指明了听证笔录的作用——为了防止听证成为形式，成为摆设或骗局，必须用听证笔录来制约来保障。这就是英美国家所遵循的“卷宗排他性原则”。问题是我们的立法虽然引进了该原则,但我们对该原则的理论准备明显不够，为此，本文拟对该原则的基本内涵及其本质进行分析，以为该原则的理论准备添砖加瓦。
一、案卷排他的内涵
案卷排他原则，是指行政主体作出行政行为只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉和未论证的事实为根据。该原则包含以下几层意思：
1.唯一依据
该原则的第一层含义是指行政主体作出行政行为，只能以案卷为唯一的依据。同时，唯一依据，亦即排斥性，即案卷要把案卷之外的所有材料都一概排斥出去——案卷之外的任何材料都不能作为行政行为的依据。案卷的唯一依据性，决定了案卷的排他性；相反，如果，案卷不是作为行政行为的唯一依据，那么案卷也起不到排他的作用了。
2.当事人所知悉和论证的事实
之所以要以案卷为依据，是因为案卷中所记载之事实是当事人所知悉和论证过的，这是案卷排他原则的第二层意思。这也是之所以要案卷排他的根本原因。这里的当事人主要是指行政主体、行政相对人和利害关系人，尤其是指行政相对人。[1]
