好在除了修正案这一法定的正常修宪程序之外，美国最初一百年的宪政实践还留下了一个宝贵的司法遗产：在行使司法审查权时，最高法院对
宪法做出自己的诠释。经过
宪法案例多年的积累，到19世纪和20世纪之交，美国司法实践中的“
宪法法”（constitutional law）已初具规模，足以让那些具有司法治国理想的大法官以解释
宪法为名，行立宪修宪之实。这样的实践与其说是司法审查，毋宁说是一种非正式的修宪，或曰隐性修宪。
因此，司法审查的性质第一次发生了根本性转变。在自由放任主义经济哲学的影响下，当时的最高法院认为，它必须有所作为，保护工商业不会受到“民粹派”政府的规制，确保经济自由（契约自由）和财产权不受立法行为的侵害。其
宪法依据便是第
十四条修正案的“正当程序”条款。【注释】“任何一州，……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”【注尾】在大法官的诠释下，这里的“正当程序”不再是狭义上“程序性正当程序”（procedural due process），而是更进一步的“实体性正当程序”（substantive due process）。法院不仅要审查政府政治分支的治理方式在程序上是否合法，而且还要考察其治理的内容是否合宪，因为源自英国古老的宪政传统一向认为，一些个人自由和财产权利超越了政府权力的管辖范围。如果从1873年“屠宰场组案”算起，为了将这个原本用来保护黑人民权的第十四条修正案转变成保护工商界法人的契约自由和经济权利的
宪法守护神，最高法院整整用了30年的时间来发现和试验“实体性正当程序”！为此，麦克洛斯基把这一进程称之为“司法制宪的凯歌。”【注释】麦克洛斯基：《美国最高法院》，第101页。【注尾】
此时司法审查的“正当程序”标准可以简单地理解为，政府规制经济的法规，不仅必须有合法目标，而且其手段和目的之间还要有合理的相关性。至于合法合理的判定，全凭法官对
宪法和法律的理解。这也就是美国宪政史上著名的“经济上实体性正当程序（Economic Substantive Due Process）”。从1890年至1937年，最高法院经常用“实体性正当程序”这一利器，自如地推翻联邦和州监管经济的法规。毫无疑问，以“实体性正当程序”为代表的司法审查可以被视为一种全新的司法审查形式。【注释】其中最著名的案件就是前面提到过的1905年的“面包房案”（“洛克纳案”）。【注尾】
不过，在一位美国学者看来，即使是这一判决所保护的契约自由，其司法能动或隐性制宪，也是非常有限的。“那个时候并没有任何这种观点，认为最高法院所做的是在根据环境的变化而改变或者修改
宪法，也没有人认为法官的任务从根本上说是立法性的。”【注释】沃尔夫：《司法能动主义》，第31页。【注尾】 此外，从1787年制宪的背景来看，这个以保障自由市场经济为己任的法院，其行为或多或少地也符合缔造者当初的意愿和期望。
1937年的司法革命，标志着“经济实体性正当程序”的衰落。斯通大法官在《脚注四》中提出的“严格审查”标准，注定要开始一场新的司法制宪过程，虽然还是第十四条修正案，但最高法院手中的法宝则从“正当法律程序”条款转到了“平等法律保护”条款【注释】“任何一州，……在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。”【注尾】；虽然还是保护个体自由，但却是从“契约自由”为代表的经济自由转到了《权利法案》下的个人基本自由；虽然还是保护个人权利，但却从财产权利转到了公民的平等权利；虽然还是那个最高法院，但是唱主角的从保守派大法官转到了自由派大法官。又经过一个30年，最高法院经历了另一个“司法制宪的凯旋”。
以公民是否获得“平等法律保护”来对政府法规进行“严格审查”，与“实体性正当程序”标准相比，同样充满了不确定性，赋予大法官释法的广泛自由裁量权。这一标准简单说来，就是要考察政府法规中的各种区别对待，或曰归类（classification）是否涉嫌“歧视”，是否危及到《权利法案》所保障的那些基本权利【注释】法律上的平等概念可以简化为“相同情况相同对待”，这实际上隐含着另一层含义“不同情况可以不同对待”。为了管理日益复杂的人类社会，并追求社会正义，立法机构的许多立法同样是建立在这种归类之上。比如，在现代社会中，残疾人保护法就给予残疾人以某些特殊的优待。问题是，对某一特殊群体的优待，就可能意味着对其他群体的“不公平”。如何权衡两者的利益，成为各国立法者头痛不已的难题。【注尾】；其次，是否有至关重要的公共利益需要采取这样的区别对待。歧视与否，重要与否，自然是法官的判断。其审查的具体方法就是，不仅要看相关法规的目的，而且还要看其实现的手段，甚至是结果。区别对待的法规不仅要符合宽泛的政府目标，而且还要符合紧迫（compelling）的政府利益；为实现目标所采取的措施，不仅仅需要证明“紧密相关”，而且还必须是“必不可少”的。
于是，在1953年沃伦执掌最高法院以后，美国历史上司法能动主义最活跃的时期开始了，产生出“发现隐私权”【注释】在1965年“禁止人工避孕案”〔Griswold v. Connecticut, 381 US 479 (1965)〕中，最高法院7比2的多数意见从《权利法案》的有关条款中演绎出“隐私权”，并据此宣布康涅狄格州禁止人工避孕的州法违宪。【注尾】、进入“政治棘丛”【注释】在“议席分配不公案”〔Baker v. Carr, 369 US 186 (1962)〕中，最高法院6比2的多数意见认为，在田纳西州的立法机构中，议员议席的分配严重地偏向人数少的乡村地区，造成人口众多的城市选民无法获得与其人口基数相匹配的议员代表名额，这一做法违反了
宪法“平等法律保护”条款。因为“议席分配不公”这一难题一向被认为是不适合司法解决的“政治问题”，法院如果贸然介入，犹如进入“棘丛”。【注尾】、保护黑人民权【注释】最突出的案例就是1954年的“布朗案”〔Brown v. Board of Education of Topeka, 347 US 483(1954)〕。最高法院全体一致宣布，公立学校中黑人与白人分校的种族隔离制度违反了
宪法的“平等法律保护”条款。【注尾】、保护刑事被告权利【注释】最著名的案件就是“刑事被告律师权案”〔Gideon v. Wainwright, 372 US 335 (1963)〕。最高法院全体一致裁决，刑事被告拥有律师的权利是《权利法案》所要求的公平审判的基本内容，不容剥夺。【注尾】等一系列司法能动主义的判决。此后，沃伦•伯格（1969～1986）和伦奎斯特法院（1986～2005）两届法院也步沃伦法院后尘，不甘示弱。结果，从1953年到2003年的半个世纪里，美国联邦最高法院共判决89个国会立法全部或部分无效，其中为期16年的沃伦法院23个，为期17年的伯格法院32个，伦奎斯特法院40个。这比以前同样的时段都多。据
宪法最高法院否定联邦（州和地方）立法的判决，按历史时期制表见下页。
