三、司法能动战胜司法约束
判断一个法院是自由还是保守，主要从总体的政治思潮和司法哲学着手。保守主义或自由主义构成的只是最高法院司法活动的思想框架，直接影响其司法实践的则是它的司法哲学。与政治哲学一样，它同样存在着两极。一端是司法能动（judicial activism）。它主要表现在利用司法审查权，来否定政府分支的做法，并从
宪法的抽象条款中阐述出更多的权利和价值，进而影响公共政策，引导国家的发展方向。20世纪初保守派主导的最高法院和20世纪70年代自由派主导的最高法院，先后从
宪法第
十四条修正案的“正当程序”条款中，诠释出“契约自由”和“隐私权”就是两个突出的例证。【注释】具体地表现在“面包房案”，Lochner v. New York, 198 US 45(1905)和“堕胎案”Roe v. Wade, 410 US 113(1973)。【注尾】另一端是司法节制（judicial self-restraint）。它反对从
宪法的抽象条款中去寻找新的权利和价值，强调遵从立法机构的判断，尊重地方自治的价值。如果法院必须在两种价值之间进行取舍时，切忌用法官的偏好代替立法部门的判断。用自由派大法官布莱克的话说就是，“我们已经回到了原初的
宪法立场，也就是法院不应该用它们的社会和经济信仰来代替民选立法机构的判断。”【注释】Ferguson v. Skrupa, 372 US 726, 730 (1963).【注尾】
判断一项司法裁决是能动还是节制，一种比较简单的办法就是，如果法院认可了一项先例，严格地解释了一项立法或
宪法条款，宣布有争议的国会立法合宪，就可以视为是“司法节制”；如果它推翻了一个先例，扩展或减少了立法的含义，“重写”了
宪法的一个条款，或者宣布某项国会立法违宪，就可以视为“司法能动”。同样是司法能动，自由派和保守派却有着不同的表现。对保守派法官来说，他们的能动往往是朝后看，遵从
宪法制定的原始意图，严格解释
宪法的具体文本；对自由派而言，他们的能动往往是向前看，根据他们所体验和理解的社会潮流，宽泛地解释
宪法文本，引申出其中制宪者本身没有想到的微言大义。
美国最高法院的司法能动基本是20世纪才出现的现象。以现在的眼光来看，19世纪的最高法院，即便是确立了司法审查权，奠定了美国现代法治基础的马歇尔法院也称不上是一个能动的法院。19世纪的大法官，不论是早期的马歇尔和坦尼，还是后期的著名的大法官塞缪尔•米勒、斯蒂芬•菲尔德，他们或者与1787年
宪法的制定，或者与有第二次制宪之谓的“重建修正案”有着某种直接或间接的联系，对制宪的背景和制宪者的意图有着同时代人的理解和把握，因此，在行使司法审查权时，他们基本采取一种比较温和的形式，不大会偏离制宪者的意图。在解释
宪法时，有一个“大家所认可的一个基本的假设，
宪法具有其起草者给定的，可以确定的含义。” “司法审查并不是要赋予一个意义不清楚的条文一个意思，而是要执行
宪法中已经清楚载明的意思。” 【注释】克里斯托弗•沃尔夫著，黄金荣译：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁？》，北京•中国政法大学出版社，2004年版，第18、23页。【注尾】也就是说，要通过分析
宪法文件的术语和结构，来抓住制宪者的原意；而立法时的历史环境，制宪会议上和各州批准
宪法时的众多辩论等“外部”途径，可以成为解释
宪法的辅助手段。因此，不论在确立司法审查权的“马伯里案”中马歇尔有多少党派的偏见，不论在否认黑人公民身份的“斯科特案”中坦尼有多少种族的偏见，也不论在激活
宪法第
十四条修正案的“屠宰场组案”中米勒与菲尔德有多少分歧，他们对
宪法本意的理解却无出格之处，基本尊重了制宪者的意图。
19世纪末，随着美国本土扩张基本完毕、工业化时代的到来，当年为大西洋沿岸13个小邦国制定的、服务于农商社会的
宪法，如何来适应“换了人间”的工业化新国家，无疑是对美国政治治理的一大挑战。当然，最合适的办法就是利用民主的手段来修订
宪法。认可征收联邦所得税的
宪法第
十六条修正案（1913年生效）、赋予妇女选举权的
宪法第
十九条修正案（1920年生效），就是这样一种以民主的方式获得的宪政进步。但是，由于联邦制的特点， 美国的修宪程序极其复杂繁琐 （ 需国会参众两院2/3投票通过并由3/4的州议会或州制宪会议在给定的时间内批准），加上美国人对老
宪法的顶礼膜拜（或曰
宪法信仰），非到万不得已并且穷尽了所有立法手段之后，一般都不会去走修宪这条路，即使去尝试，也不大可能成功。在美国历史上，国会议员们提出的
宪法修正案提议成百上千，最终被采纳批准的只有区区的27条，这其中还包括批准
宪法时批量生产的前十条修正案（《权利法案》）。
